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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第八九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害家庭案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年八月二十三日第二審確定判決（八十五年度上易字第一三○三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一六○七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
本件被告於檢察官偵查中，經檢察官訊以：『你知她（指蔡亞真）有先生嗎﹖』則答：『不知。
第一洪某（指告訴人）告訴我蔡女是他妹妹，第二蔡女告訴我未婚，第三蔡女周圍的人都知蔡女未婚，且她身分證上是未婚，她與洪某通電話都叫洪某哥哥』等情外，並於八十四年十月三日及八十五年四月十二日先後具狀聲請傳喚蔡女同事及其教會教友張細權、程文玲、彭碧雲、陳鏡如、林怡秀等人，以證明其均係以蔡女為未結婚之人（一審卷第卅七－卅九頁，原審卷第卅七－四十一頁）。
除告訴人洪國興於偵查中當場承認蔡女與其通電話時，稱呼其哥哥，以及蔡女承認曾告訴被告伊未婚，告訴人是其同父異母之哥哥外，關於告訴人及蔡女與被告初次見面時，告訴人是否確曾介紹，指蔡女是其妹妹﹖證人張細權等，何以知蔡女未婚﹖均與被告是否明知蔡女為有配偶之人之待證事實有重要之關係，就案情而言，顯有調查之必要，乃原審法院對此應調查之證據，竟不予調查，復未說明不予調查之理由，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，自屬違背法令。
次查有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應敍述其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。
而刑法第二百三十九條之相姦罪，係以明知其有配偶者始克成立。
卷查同案被告蔡亞真於檢察官偵查時供稱：我曾告訴甲○○我係未婚，洪國興係我同父異母的哥哥云云（偵查卷第廿九頁），其於第一審法院審理中，法官訊以：『雄（指被告）知妳已婚﹖』答：『搖頭』（一審卷第廿五頁，依一般社會生活經驗，『搖頭』應係代表否定之意），此項有利於被告之供述證據，何以不足採信，原判決未說明其理由，亦有理由不備之違法。
再查科刑判決書，其所採用之證據及其認定之理由，不相適合者，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。
原判決事實認定被告犯相姦罪，是發生在八十四年三月二十三日前（原判決理由並敍明八十四年三月二十三日，無姦淫行為），而蔡亞真於偵查時係稱：『我有告訴陳我未婚，洪是我同父異母的哥哥』，『八十四年三月二十三日在張伯勳辦公室，告訴他（指被告）我結婚了』（偵查卷第廿八、廿九頁）等語，依蔡女上項供述，可知蔡女與被告交往後，始終未曾告知被告其係已有配偶之人，直至八十四年三月二十三日方將其已婚之事告知被告，足見被告於八十四年三月二十三日以前，與蔡女姦淫時，並不知蔡女係有配偶之人，乃原判決竟謂：『此訊據蔡亞真於偵查時供稱甲○○知伊已結婚云云（見偵查第卅八頁）』此項論罪之依據，顯與卷存資料不相適合，亦難認適法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按除刑事訴訟法第三百七十九條外，訴訟程序雖係違背法令，而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，刑事訴訟法第三百八十條定有明文。
又有罪判決對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，如未記載，雖屬程序違誤，但顯然於判決結果無影響者，即無刑事訴訟法第四百四十七條之適用。
再採用某項證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響。
本件原確定判決以被告甲○○明知蔡亞真係有配偶之人，基於概括之犯意，自民國八十三年三月二十九日起至八十四年三月二十三日前之期間內，在台北市○○路○段○○巷○○弄○○○○號三樓蔡亞真租住處或台北市內賓館等地，先後多次與蔡亞真姦淫等情，係以上揭事實業據告訴人即蔡亞真之夫洪國興指訴綦詳，而告訴人與蔡亞真於八十二年一月五日結婚，亦有結婚公證書影本一份在卷可稽，蔡亞真於偵查及第一審法院審理時，亦坦承於八十三年三月二十九日至八十四年三月二十三日間，與甲○○發生多次性關係，另被告與蔡亞真於八十二年六月間，曾一起至風景區旅遊，狀甚親密，有告訴人提出之照片六幀可參，又證人陳淑惠於第一審證稱：蔡亞真曾告訴伊，洪國興與甲○○於八十四年一月間發生爭執，洪國興打甲○○，蔡亞真並說在甲○○被打之前，甲○○已稍微知悉其已結婚等語，即被告於偵查時亦供稱八十四年一月十九日洪國興打伊等語，再蔡亞真於上揭期間內所寫之日記中，亦記載：「○○，總是怕我背酸，摟著我緊緊的，幫我按背，我喜歡躺在他懷裡，看著他，摸著他的下巴」「○○，我愛你，非常愛你，時時念著你」等詞句，有該日記影本三張可參，另被告以其名義於八十四年一月一日至一月二日向雲林縣古坑鄉新明修大飯店訂房一間，有訂房單一張可稽，訊據蔡亞真於偵查中供稱是與甲○○同住一晚，被告亦供承確向新明修大飯店訂房一間，依上揭證據資料，已足認定被告確有與蔡亞真相姦犯行。
至結婚並不以向戶籍機關辦理登記始生效力，尚難因蔡亞真之身分證上並無配偶姓名之登載，即認被告不知蔡亞真業已結婚；
另蔡亞真之朋友洪浩明與房東林淑真雖證稱：並不知蔡亞真已結婚云云，惟其二人與蔡亞真之關係顯非如被告與蔡亞真間之親密，尚難因其二人不知蔡亞真業已結婚，而作為有利被告之認定，原判決理由已詳為敍明。
查被告於第一審及原審固具狀聲請訊問蔡亞真同事及其教會教友張細權、程文玲、彭碧雲、陳鏡如、林怡秀等人，擬證明該等證人均以為蔡女係尚未結婚之人，惟縱然該等證人均不知蔡女已結婚，亦不能據此作為被告亦不知蔡女已結婚之證據，原審未為此項無益之調查，尚難謂為有應調查之證據未予調查之違法。
又雖蔡亞真於偵查中供稱：其曾告訴被告，其係未婚，洪國興係其同父異母之哥哥云云，並於第一審否認被告知悉其已婚，而原判決理由內又謂：「此訊據蔡亞真於偵查時供稱甲○○知伊已結婚云云」，原判決此項證據取捨固欠周延，惟因被告於偵查中已供稱告訴人於八十四年一月十九日毆打伊（見偵查卷第二九頁背面），復於第一審供稱：「八十三年四、五月，真（即蔡亞真）有說他們（指蔡女與洪國興）不是兄妹」、「興（指洪國興）打我後，隔了幾天，我問真，她有說已婚，約二、三天後」（見第一審卷第二四頁背面、二五頁背面），顯見被告至遲於八十四年一月間即已知悉蔡女已婚，其知悉後仍與蔡女相姦，自應負相姦罪責，原判決前述採證雖有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。
非常上訴意旨，執以指摘原判決違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日
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