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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第九○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年九月十七日第二審確定判決 (八十五年度上訴字第九七○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第二○九六七號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「一、原判決犯罪事實第二項，將何碧霞、賴玉清列為告訴人，然查該二人自始至終均係以證人身分出庭應訊，於庭訊中亦未表示告訴之意，原判決竟將之列為告訴人。
而彭順發、甘邦彥、陳玉懷係按鈴申告人，有偵查卷第一頁申告案件報告可憑。
又曾郁凌、吳麗淑、陳玉蘭、陳阿敏、力永平亦共同具狀告訴，有偵查卷第五十九頁訴狀可稽，則上開諸人均係合法告訴人，原判決竟未列為告訴人，其認定事實，委有與卷內資料不符之違法。
二、第一審法院認定被告甲○○就其所招之三個互助會，均有冒用他人名義入會並冒用他人名義填寫標單詐欺會款之犯行，依牽連犯從一重之結果，論以連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年六月。
原判決則認為被告倒會時，第一個會距離滿期僅三個月、第二個會距離滿期僅五個月，謂其在招會之初，意在倒會，實不合情理。
復又無證據，足以證明被告有冒標他人會款之情形，因而認為此部分罪證不足，而將原判決撤銷，惟因此部分與有罪部分屬裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。
然此部分之認定，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
查告訴人彭順發、林寶珠、曾郁凌、陳玉懷、吳麗淑、陳玉蘭、陳阿敏、力永平所共同提出之陳訴狀 (實係告訴狀，附偵查卷第五十九、六十頁) 。
陳明被告甲○○所招之第一個互助會，於民國八十一年五月起會，至八十三年十月五日標完會後倒會，距離會期終了，僅餘六個活會，但告訴人等共有九個活會尚未得標，計彭順發二會、林寶珠一會、陳玉懷一會、吳麗淑三會、陳玉蘭一會、陳阿敏一會，合計九會。
被告所招之第二個會，自八十一年十月十五日起會，應至八十四年四月十五日終會，於八十三年十月十五日標會後倒會，應餘五個活會，但告訴人等共有十個活會尚未得標，計有彭順發三會、林寶珠一會、曾郁凌一會、陳玉懷二會、陳玉蘭二會、陳阿敏一會，共計十會。
若其等所指訴之事實屬實，則被告就第一個會，顯有冒標三會，第二個會則有冒標五會之犯行可以認定。
原判決對此足以影響於此部分犯罪應否成立之證據，未予調查，委有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。
三、認定犯罪事實，應依證據，無證據不得推定其犯罪事實。
本件原判決認定被告甲○○於八十三年三月間，招集每月新台幣 (下同) 二萬元之第三個互助會時，明知已陷於不能支付會金之困境而招集，因而推定其招會之始即有不法所有之意圖。
但於判決理由中，並未說明有何證據，足以證明被告已陷於不能支付會金之事實。
僅籠統稱被告明知前二會被倒會多起，以其經營之護膚美容業，顯無可能承擔巨額會款，唯究竟被何人倒會？倒會之時間係在第三個會招集之前、抑招集之後？如何證明其招會之初即有不法之意圖？均未列舉證據以資證明，顯有理由不備之違法。
況查被告所提出之被陳舫齡倒會、詐騙達一百多萬元等情，其時間係八十三年七、八、九月間 (見偵查卷第五十二頁反面以下) 。
係在上開第三個互助會招會四個月之後，何能溯及認定其招會之始即有不法之意圖，委有判決不依證據之違法。
四、查第一審判決，認被告招集上開第一
、二、三個互助會，均有冒標及詐欺犯行，因而論以連續行使偽造私文書罪，前後一貫，由上開二之說明內容，可知被告就第一、二會確有冒標及詐欺之犯行，則第三會本於概括之犯意繼續為冒標及詐欺，自順理成章。
詎原判決將第一、二會明顯構成犯罪之行為強認為不構成犯罪。
致第三會即缺乏認定之證據與充分之理由，因而造成兩部分全部違法有如上述。
案經確定，為求統一法令適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資救濟。」
等語。
本院按：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「依法應於審判期日調查之證據而未予調查者」，依司法院大法官釋字第一八一號解釋，在非常上訴程序，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款所規定之「判決違背法令」，否則仍僅屬於同條項第二款之「訴訟程序違背法令」。
而該依法應於審判期日調查之證據，倘須經調查程序始能判斷其真偽者，除非常上訴理由執以指摘之事項，非常上訴審依法得予調查者外，非常上訴審無從更為認定事實，從而該未予調查之證據是否已致適用法令違誤，且顯然於判決有影響，非常上訴審自屬無從判斷，於此情形，仍僅屬於訴訟程序違背法令。
本件告訴人彭順發、林寶珠、曾郁凌、陳玉懷、吳麗淑、陳玉蘭、陳阿敏、力永平等人於偵查中具狀 (見偵查卷第五十
九、六十頁) 指稱：被告甲○○所招集之第一個互助會，於八十一年五月起會，至八十三年十月五日倒會，距離會期終了，應僅餘六個活會，但尚有彭順發二會、林寶珠一會、陳玉懷一會、吳麗淑三會、陳玉蘭一會、陳阿敏一會，合計九會未得標。
被告所招集之第二個互助會，自八十一年十月十五日起會，應至八十四年四月十五日終會，於八十三年十月十五日倒會時，應僅餘五個活會，但尚有彭順發三會、林寶珠一會、曾郁凌一會、陳玉懷二會、陳玉蘭二會、陳阿敏一會，共計十會未得標，被告顯有冒標情形云云。
告訴人彭順發等指訴之事項是否真實？此項待證事實與被告就第一會、第二會部分是否成立犯罪至有關係，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟查該項應行調查之證據，既須經過調查程序始能判斷告訴人主張事實之真偽，而此事實又非非常上訴審得予調查之事項，則原判決適用法令有無違背，即屬無憑判斷，應僅就其應行調查證據而未予調查之訴訟程序違背法令部分撤銷，用資糾正。
至於非常上訴理由一、三所指摘部分：按刑事訴訟法第三百七十九條所列各款情形，除第四款、第五款、第十二款及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘均屬訴訟程序違背法令，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制，即訴訟程序雖係違背法令而顯於判決無影響者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。
本件互助會之會員何碧霞、賴玉清雖不曾提出告訴，而原判決將之誤列為告訴人，致與卷內資料不符，然僅屬於訴訟程序違背法令，而顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。
而彭順發、甘邦彥、陳玉懷、曾郁凌、吳麗淑、陳玉蘭、陳阿敏、力永平等人雖於偵查中提出告訴，然告訴人如於審判中出庭應訊，均屬證人之地位，原判決未將之列為告訴人，並不違法。
又原判決認定被告明知其前二會被倒會多起，以其經營之護膚美容業，顯無可能承擔巨額會款，竟無視於此，再起第三個互助會，於起會數月後即宣告倒會，因認被告於第三會起會之初即有不法所有之意圖。
係以上開事實已據會員陳玉蘭、林寶珠等人指訴綦詳，並有會單影本三紙在卷可稽，被告亦承認第一會、第二會有多名會員倒會，當時已明知週轉困難，自無能力承擔巨額會款，為其所憑之證據及認定之理由，尚無判決不載理由之情形。
另被告供稱被陳舫齡倒會部分是在八十二年間及八十三年二月間 (見偵查卷第五十七頁) ，係於八十三年三月招集第三會之前，原判決認定當時被告已週轉困難，自無不合。
非常上訴意旨所指：八十三年七、八、九月間被陳舫齡倒會係在第三個互助會招會四個月之後，不能追溯認定其招會之始即有不法之意圖云云。
因該部分係另筆會款 (陳舫齡為會首) 及借款 (見偵查卷第五十二至五十四頁) ，且原判決並未以該項證據採為認定被告犯罪事實之基礎，亦無非常上訴意旨所指判決不依證據之違法，並此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
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