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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第九三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年十二月二十六日終審確定判決（八十五年度上訴字第五二七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一七八九五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑貳年肆月。
扣案之注射針筒叁支、不鏽鋼燒杯壹個、白色吸管壹支、海洛因塑膠分裝空袋陸只，均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
本件原判決既認定被告連續使用毒品之行為，係在犯罪尚未被警發覺之前，主動向前往現場處理之警員坦承非法使用海洛因而接受裁判，合於自首要件，應依自首之例減輕其刑。
自應適用有利於被告之肅清煙毒條例第四條第三項『施用煙毒，於犯罪未發覺前，向檢察官或司法警察機關自首者，減輕或免除其刑』之特別規定，方屬合法。
乃竟適用刑法第六十二條減輕其刑，顯屬違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又施用毒品，於犯罪未發覺前，向檢察官或司法警察機關自首者，減輕或免除其刑，肅清煙毒條例第四條第三項亦有特別規定。
本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十五年六月中旬起至同年八月十日止，以不鏽鋼燒杯一個及白色吸管一支為工具，以針筒注射等方法，連續多次施用毒品海洛因。
嗣於同年八月十四日於犯罪尚未被發覺之前主動向前往現場處理之警員坦承施用毒品之犯行，接受裁判，合於自首條件，依法減輕其刑等情，因而依肅清煙毒條例第九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第六十二條前段、第三十八條第一項第二款，撤銷初審判決改判仍論被告以連續施用毒品罪，量處有期徒刑二年六月。
但依原判決確認之事實，被告連續施用毒品，既於犯罪未發覺前，向司法警察機關自首，則依自首之例減輕其刑，自應適用上開有利於被告之肅清煙毒條例第四條第三項之特別規定，方屬合法。
乃原判決竟適用刑法第六十二條前段規定減輕其刑，顯屬適用法則不當，為違背法令。
案經確定，且依肅清煙毒條例第四條第三項自首同時有免除其刑之規定，其減輕依刑法第六十六條但書規定原得減至三分之一，則原判決適用刑法第六十二條前段減輕其刑，只得減輕其刑至二分之一情形，自係不利於被告，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，肅清煙毒條例第九條第一項、第四條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十二 日
Ｔ
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