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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第九六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年五月十五日 (非常上訴書誤載為八十五年六月二十九日) 第二審確定判決 (八十五年度上易字第二一八五號) ，認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑柒月。
扣案之賭博電動機具貳拾壹台 (含IC板共貳拾壹塊) ，賭資新台幣肆仟伍佰元均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。
其判決為當然違背法令。
亦有貴院三十一年上字第一四一二號、四十六年臺上字第三○七號等判例多則可供參考。
本件第一審法院判決認定被告曾犯違反麻醉藥品管理條例，經判處有期徒刑六年確定，於 (民國) 八十二年三月二日執行完畢。
有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足按。
復於八十四年九月起 (按第二審係認定自八十四年十月十五日起) 犯本件之罪，構成累犯，因適用刑法第四十七條加重其刑。
惟查卷附台灣高等法院檢察署八十五年一月十八日刑案紀錄簡覆表 (附台灣台北地方法院八十五年度易字第六一九號卷第十頁) 記載：被告因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院及台灣高等法院分別判處有期徒刑一年二月及五年十月確定，經台灣高等法院裁定定其應執行之刑為六年。
旋經依中華民國七十七年罪犯減刑條例減刑後，定其應執行刑為有期徒刑三年，於七十八年七月二十五日假釋，七十九年二月十八日縮刑期滿執行完畢。
並有台灣台北地方法院檢察署七十七年度執更字第四六五四號、七十八年度執護助字第四五一號案卷、台灣板橋地方法院檢察署七十八年度執護字第六二五號 (非常上訴書誤載為第六二號) 案卷可稽。
被告前所犯罪之徒刑既係於七十九年二月十八日執行完畢，則其於八十四年九月 (按應係八十四年十月十五日) 再犯本件之罪，已逾五年，自不構成累犯。
該判決依卷附資料，誤認被告成立累犯，適用刑法第四十七條加重其刑。
揆諸首開說明，顯屬違法。
案經被告上訴，原審失察，未予撤銷糾正而駁回被告之上訴 (按原審係撤銷改判) ，同屬違誤。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條定有明文。
如前受有期徒刑之執行完畢，已逾五年始再犯有期徒刑以上之罪者，即與累犯之構成要件不合，不能論以累犯。
本件被告甲○○前於七十五、七十六年間，先後因違反麻醉藥品管理條例，分別經台灣台北地方法院及台灣高等法院判處有期徒刑一年二月及五年十月確定，嗣經台灣高等法院依中華民國七十七年罪犯減刑條例減刑後，定其應執行刑為有期徒刑三年，於七十八年七月二十五日假釋，至七十九年二月十八日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表 (附於台灣台北地方法院八十五年度易字第六一九號卷第十頁) 可稽；
並經上訴人檢附 (前) 台灣台北地方法院檢察處七十七年度執更字第四六五四號、七十八年度執護助字第四五一號及 (前) 台灣台北地方法院板橋分院檢察處七十八年度執護字第六二五號卷可查。
被告前因違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑，應執行有期徒刑三年，既係於七十九年二月十八日執行完畢，則其於八十四年十月十五日起再犯本件之罪，已逾五年，自不構成累犯。
乃原審台灣高等法院於八十五年五月十五日以八十五年度上易字第二一八五號判決，撤銷第一審判決時，未注意及此，猶引用第一審判決書之記載 (除更正犯罪時間外，其餘引用第一審判決書之記載) 認定被告前因違反麻醉藥品管理條例，應執行有期徒刑六年，至八十二年三月二日始執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依累犯規定加重其刑，判處有期徒刑八月確定，自有適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於甲○○罪刑部分撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日
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