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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第九七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告誣告案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月十四日第二審確定判決 (八十五年度上更㈠字第一六一號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，本件被告曾犯偽造文書罪，經台灣高等法院台中分院於八十五年六月二十六日以八十四年度上訴字第三一七七號判處有期徒刑七月，緩刑四年，嗣經最高法院於八十五年十一月十三日駁回被告之上訴而告確定，則原審於八十五年十一月十四日為本件判決時，自不得再為被告緩刑之諭知，乃原判決竟仍予宣告緩刑，自有適用法則不當之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此於刑法第七十四條規定甚明。
而所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祗須受刑之宣告為已足，至於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條所定失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。
本件被告甲○○曾於民國八十三年五月間犯偽造文書罪，經台灣台中地方法院於八十四年九月十八日以八十三年度自字第一四四一號刑事判決判處有期徒刑七月；
上訴後，經台灣高等法院台中分院於八十五年六月二十六日以八十四年度上訴字第三一七七號刑事判決駁回上訴，併宣告緩刑四年，嗣經本院於八十五年十一月十三日駁回被告之上訴確定在案，此有該案各審卷宗可稽。
被告另於八十三年八月二十六日犯誣告罪，原審法院於八十五年十一月十四日判決時，依上開說明，自不得宣告緩刑。
乃原審於判處被告有期徒刑五月，竟併予諭知緩刑三年，自屬判決違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日
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