最高法院刑事-TPSM,87,台上,1100,19980402

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一○○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 林慶雲律師
洪天慶律師
侯勝昌律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第一三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第五○六九、七五九○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊二分隊小隊長，上訴人乙○○、丙○○則為隊員，有協助偵查犯罪之職責，均為依據法令從事公務之人員。

甲○○於民國八十年六月十八日下午，率隊員乙○○、丙○○及甫派至刑警大隊分配到該小隊之邱兆興（已判刑確定），在高雄市○○區○○路三三○巷八五號五樓緝獲「大慶專案」通緝犯邵易財（已判決確定）時，當場僅查獲如原判決附表編號１所示之子彈二顆。

又甲○○、乙○○因依葉文杰（另案審理中）之供述而獲悉邵易財曾購得四支手槍及子彈，並明知邵易財目前已無該手槍、子彈，竟為提高辦案績效及詐取檢肅非法槍、彈之奬金，於當日利用職務上將邵易財帶至刑警大隊辦公室續行查證之機會，質問邵易財並要其繳出該槍、彈。

邵易財因恐如未依指示繳交，有遭刑求之虞，即以電話唆使其女友吳淑惠分別向黃國宗及李銘山要求協助購買槍、彈繳交。

吳淑惠即於翌（十九）日晚上，由友人石博文陪同前往台北市○○路、農安街口處，以新台幣（下同）二十二萬元之代價，向黃國宗及另一不詳姓名成年男子購買如原判決附表編號２所示之中共五九式手槍一支（槍號ＸＥ二七五○號）、子彈四顆、彈匣一個，吳淑惠旋於二十日再由石博文、莊瑞文、吳榮郎陪同，將該槍、彈等物藏置在高雄市○○區○○路、北平一街一七二巷巷口處之廢棄汽車車頭下後，旋即電告因借提查賍而在刑警大隊辦公室等候之邵易財。

甲○○、乙○○即報由不知情之分隊長吳耀墩（經判決無罪確定），帶同丙○○及認該槍係邵易財原有而可追回槍枝之邱兆興，並會同高雄市政府警察局三民分局十全派出所不知情之警員帶同邵易財至該處查槍，甲○○等人明知此槍、彈並非邵易財所藏置，而將其不實之事項登載於職務上所掌之檢查紀錄公文書，足以生損害於警察機關對於犯罪偵查之正確性。

嗣吳淑惠又於同年七月一日，向綽號「阿東」之不詳姓名男子以十五萬元代價，購買白朗寧手槍一支，綽號「阿東」之男子乃囑由王凱增（已判刑確定）向他購買一支不具殺傷力之玩具手槍交付，吳淑惠購得該玩具手槍後，即於同年七月二日下午，再由石博文、陳建宏陪同將之藏放在高雄市鼓山區青海橋下草堆，並電告經借提查賍而在刑警大隊辦公室之邵易財。

甲○○、乙○○又率同丙○○及不知該槍係購來之邱兆興，帶同邵易財會同高雄市政府警察局龍華派出所不知情之警員至該處查獲，並將此不實之事項，登載於檢查紀錄公文書上。

事後，甲○○、乙○○二人發現該槍為玩具手槍，仍由乙○○允許邵易財聯繫吳淑惠，並囑另行購槍繳交，並將該槍退還邵易財。

吳淑惠並隨即與前曾答應幫忙買槍、並有無故持有手槍子彈概括犯意之李銘山聯絡，李銘山乃於同年七月二日傍晚，在高雄市○○區○○街一二六號吳淑惠居處，將其以十八萬元代價受託代買未經許可，而無故持有如原判決附表編號３所示之中共黑星手槍一支、子彈二顆及彈匣一個交予吳淑惠，吳淑惠即電告邵易財，約定在高雄市立德棒球場交槍。

甲○○、乙○○即帶丙○○及不知該槍係購買而來、以為該槍係邵易財原有經策動追回之槍枝之邱兆興，於同晚七時三十分，駕車帶同邵易財前往取槍、彈，吳淑惠亦隨車至刑警大隊辦公室，旋由小隊長囑有共同刪改檢查紀錄犯意之邱兆興，將該檢查紀錄上原所載之「白朗寧手槍」刪改為「中共黑星手槍」並加記「子彈二顆」，要求邵易財在刪改處捺指印，而明知為不實之事項，登載於職務上所掌之檢查紀錄公文書上，足以生損害於警察機關對於犯罪偵查之正確性。

吳淑惠於同年七月二日晚上八時許，在刑警大隊辦公室內，向甲○○表示，已無錢再買槍彈繳交，甲○○竟允以願借支款項供吳淑惠買槍，惟須於翌（三）日歸還，吳淑惠續拜託李銘山幫忙找槍承購，李銘山因基於好友邵易財間之情誼，不好拒絕，允諾代找槍枝。

吳淑惠與甲○○乃約於當晚十時許，在高雄市○○路、中正路口亞米格ＫＴＶ店門口見面，甲○○、乙○○、丙○○等人依約駕駛偵防車同往，並在車上交付十七萬元與吳淑惠。

吳淑惠乃於翌（三）日上午三時許，隨同李銘山至高雄市君國大飯店找李銘山朋友李世富求購槍枝，在旁李世富友人綽號「鑑仔」之不詳姓名男子稱其有槍枝可賣，李銘山乃帶同吳淑惠隨該綽號「鑑仔」，至高雄市○○區○○街某處，經李銘山鑑定槍彈真實後，吳淑惠即以十七萬元代價向該綽號「鑑仔」購買如原判決附表編號４所示之其他可發射子彈，且有殺傷力之仿製菲律賓右輪手槍一支及子彈二顆，吳淑惠取得上開槍彈後，即通知甲○○於同日上午七、八時許，在高雄市○○路、九如路口交槍，屆時，甲○○即率同不知該槍係購來、仍以為該槍係邵易財原有經策動追回之槍枝之邱兆興，依約前往取得該槍彈。

又甲○○嗣於同日上午，向邵易財、吳淑惠表示，願以十七萬元之代價代購槍枝，並代墊該款，事經邵易財、吳淑惠同意後，由乙○○向屏東友人購得如原判決附表編號５所示之中共五四手槍（槍號00000000號）一支、子彈六顆、彈匣一個，價款二十萬元（差額三萬元由乙○○自行墊付），得手後，乙○○將中共五四手槍、子彈、彈匣連同前揭菲律賓右輪手槍一支、子彈二顆等物，先行藏放在高雄市○○街○○路旁，旋由甲○○率同乙○○、丙○○及僅不知該槍係購來、以為該槍係邵易財原有而可追回之槍枝之邱兆興，帶同邵易財，並會同高雄市警察局鹽埕分區○○○路派出所不知情之警員至該處取槍，並製作不實檢查紀錄，邱兆興明知該二支手槍係同事乙○○所放置，竟仍承前共同製作不實檢查紀錄之概括犯意，在該不實之檢查紀錄上簽名，足以生損害於警察機關對於犯罪偵查之正確性。

嗣高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊二分隊長即不知情之吳耀墩見該小隊破獲四支手槍，即囑該小隊隊員丙○○於八十年八月一日持上揭不實之檢查紀錄填寫簽呈，向內政部警政署簽請發給檢肅原判決附表所示槍彈奬金，又高雄市政府警察局亦配合發奬金，其中市警局所頒之奬金二十萬元於同年九月間先發下，由分隊長吳耀墩於八十年九月十八日書寫簽呈經不知情之上級核准分配，除分配給不知情之各級主管外，其餘十萬四千零三十元則分配予知悉手槍係購來，非邵易財原有手槍之甲○○、乙○○、丙○○，與不知悉手槍係購來，以為該槍係邵易財原有經策動追回而為合法奬金之邱兆興及其他有功人員。

嗣警政署所頒奬金二十萬元於同年十二月間發下，亦由分隊長吳耀墩於八十年十二月十一日寫簽呈經不知情之上級核准分配，除分配給不知情之各級主管外，其餘十萬九百零三元，亦分配予知悉手槍係購來，非邵易財原有手槍之甲○○、乙○○、丙○○，與不知悉手槍係購來，以為該槍係邵易財原有經策動追回而為合法奬金之邱兆興及其他有功人員。

甲○○等人所出借與吳淑惠及代墊款項共三十四萬元，除由甲○○囑乙○○代吳淑惠向陳有全取回保管款十二萬元抵付外，其餘二十二萬元由吳淑惠於同年七月四日下午委由吳榮郎在高雄市○○路、中華路口金鷹洗車場旁交與駕駛000－0000號自用小客車前來取款之乙○○，嗣因吳淑惠心有未甘，於八十年八月三十日逕向法務部調查局高雄市調查處自首上情等情。

因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物各罪刑，固非無見。

惟查原判決既認定甲○○、乙○○、丙○○，均有協助偵查犯罪之職責，皆係依據法令從事公務之人員，明知手槍係邵易財囑吳淑惠購買而來，竟利用職務上之機會，詐取檢肅非法槍彈之奬金四十萬元，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，則上訴人等所得財物四十萬元，依法應諭知發還被害人內政部警政署二十萬元、高雄市政府警察局二十萬元，始符法則，原審竟為沒收之諭知，顯有適用法則不當之違法。

次查原判決事實欄四稱：「高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊二分隊隊長即不知情之吳耀墩見該隊破獲四支手槍，即囑該小隊隊員丙○○於八十年八月一日持上揭不實之檢查紀錄填寫簽呈，向內政部警政署簽請發給檢肅附表所示槍彈奬金……」云云，係認定丙○○乃依吳耀墩之囑咐辦理簽請發給奬金，並非主動為之，但於理由欄卻認定係丙○○主動為之，彼此矛盾，實情如何，應予究明。

末依內政部警政署所頒布「內政部警政署檢肅非法槍礮彈藥核發奬金作業規定」、「台灣地區各級警察機關偵破刑案奬金分配規定」之規定，本件上訴人等因本案而獲內政部警政署所頒發之奬金二十萬元，扣除該署與高雄市政府警察局之作業費，及分配其他單位之奬金外，分配至上訴人等之單位即高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊二分隊之金額為十萬零九百零三元，而高雄市政府警察局核頒之奬金二十萬元，於扣除相關費用及分配其他單位之奬金外，分配至上訴人等之單位之金額為十萬四千零三十元，而該二筆金額均由該分隊隊長吳耀墩簽名領取，有高雄市政府警察局刑警大隊分隊長吳耀墩之簽呈二份附卷可按（見第一審卷第二宗第二三

二、二三四頁）。是上訴人等究竟分得若干﹖此與應追繳發還之金額有關，自應詳加調查審酌，並於事實內為詳細之記載，俾為適用法律之依據，原審未斟酌前揭內政部警政署頒布之規定，詳予調查審認，逕行判決，難謂適法。

上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認關於甲○○、乙○○、丙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。

原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因與發回部分具有審判不可分之關係，爰一併發回更審。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日