最高法院刑事-TPSM,87,台上,1171,19980402

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一七一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 金 鑫律師
右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第二九五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度少連偵字第五一四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○，基於販賣圖利之犯意，於民國八十五年十一月間某日凌晨，將其無償取得之化學合成麻醉藥品安非他命，以一包新台幣（下同）一千元價格，售賣予集資購買之少年羅○清、楊○榮、馬○愚、趙○玉（均另由台灣桃園地方法院少年法庭審理）一次。

其方式係先由楊○榮在桃園縣中壢市○○○村○號上訴人住處門口，將羅○清、馬○愚、趙○玉各出資之三百元、三百元、二百元，連同楊○榮自己出資之二百元共計一千元，交付上訴人，再由上訴人至同市○○○村○○號趙○玉住處，交付一包化學合成麻醉藥品安非他命予楊○榮。

嗣於同年十一月十五日上午十時四十分許，羅○清、楊○榮、馬○愚、趙○玉共同非法持有化學合成麻醉藥品安非他命，在該市興仁路一段居廣新村前，為警查獲時，供出來源而循線查獲等情。

因而維持第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯）。

固非無見。

惟查：㈠上訴人始終否認有販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，而原審認定上訴人有販賣化學合成麻醉藥品安非他命行為，係以證人羅○清、楊○榮、馬○愚、趙○玉之證述為其主要論據。

然依卷存訴訟資料，羅○清、馬○愚、趙○玉雖均證稱：伊等湊一千元向上訴人購買化學合成麻醉藥品安非他命云云。

但楊○榮在警訊中則證稱：伊沒有向甲○○購買安非他命，是羅○清、馬○愚、趙○玉在說謊等語（偵查卷第八頁背面）。

羅○清、馬○愚、趙○玉之證述，既與楊○榮所言，已有不符。

如何足認羅○清、馬○愚、趙○玉所述為符合客觀之事實，原審未為詳查其他證據為補強之說明，逕以楊○榮在警訊時所為之證言，與證人馬○愚、羅○清、趙○玉所供不符，顯屬迴護上訴人等詞為由，遽為上訴人不利之認定，有嫌速斷，且難昭折服。

㈡原審認定上訴人售賣與羅○清等人之物，核屬麻醉藥品管理條例第二條第四款規定之化學合成麻醉藥品乙節，未據於判決內闡述說明其所憑之證據及認定之理由，併嫌判決理由不臻完備。

㈢按連續數行為而犯同一罪名者，為連續犯，刑法第五十六條定有明文。

證人馬○愚在檢察官偵查時曾證稱：「這次之前，還跟李某（甲○○）買過二、三次（安非他命）云云（偵查卷第四十四頁背面）。

攸關上訴人之販賣化學合成麻醉藥品安非他命，有無連續犯問題。

原審就此疏未進一步詳為審究，逕為有利上訴人之論敍，亦有可議。

以上各項或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日
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