最高法院刑事-TPSM,87,台上,1172,19980402

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一七二號
上 訴 人 吳樹旺
右上訴人因貪汚案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月十三日第二審更審
判決（八十六年度重上更㈥字第一號，起訴案號：前台灣台北地方法院檢察處七十七年度偵字第八一九七、八二○四、八三二一、一○三三九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人吳樹旺與陳聰木（已判刑確定）、郭天佐（已於民國七十九年二月一日死亡），均係台灣省政府農林廳林務局文山林區管理處（現已改稱「新竹林區管理處」以下簡稱「林管處」）烏來工作站派駐龜山檢查站檢查員，輪值擔任林產物檢查工件，為依據法令從事公務之人員。

而葉清棟（同案被告，已判刑確定）係新竹縣橫山鄉橫山村二○之七號「德正木材行」實際負責人，葉清一、陳堃燊均為「德正木材行」派駐林班現場負責人。

緣葉清棟與陳堃燊合夥共同集資新台幣（下同）五百六十七萬八千九百六十九元，由葉清棟以「德正木材行」名義向「林管處」標得烏來事業區第十四林班十小班生立木採伐權，利用材積三千八百六十五點八四立方公尺，容許搬出材積為四千四百零三點八○立方公尺。

依林產物處分規則第十八條規定，超過容許搬出材積部分應依照當時市價查定繳納價金，葉清棟、葉清一、陳堃燊發現該林班實際材積遠超過容許搬出材積，竟意圖為自己不法之利益，為免除繳納超過容許搬出材積部分之樹代金，將未經查驗加蓋放行鋼印之木材摻雜於已查驗加蓋放行鋼印之木材，裝載於大貨車，運出「林管處」烏來工作站龜山檢查站，詳如原判決附表

㈠、㈡所載。上訴人及陳聰木、郭天佐明知上開大貨車所裝載之木材，其中有未經加蓋放行鋼印部分木材矇混運出，三人因前曾接受葉清棟之餽贈，礙於情面，乃共同基於概括之犯意，直接圖利於葉清棟所負責之「德正木材行」，於如原判決附表㈠所載之時間，未確實核驗予以放行，再由各自於當日依據短報材積之「甲種林產物搬運單」所載之不實運出數量，登載於其職務上所掌之「林產物搬運檢查日記簿」及「林產物搬出登記簿」後，交與上訴人於當月月底登載於其職務上所掌之「林產物搬出檢查數量月報表」後，再將該登記簿、月報表連同「甲種林產物搬運單」送交烏來工作站轉送「林管處」，據以核算葉清棟所負責之「德正木材行」運出材積有無超過容許搬出材積，應否繳納樹代金。

迨七十七年六月六日下午五時三十分許，邱火雲、游豐源、吳進興分別駕駛000－0000號、000－0000號、000－0000號大貨車裝載如原判決附表㈡所載之未經查驗加蓋放行鋼印之木材欲運出上開龜山檢查站，當首先駛至之000－0000號大貨車所載如原判決附表㈡編號⑴所載之木材，甫經陳聰木未確實核驗即予放行後，為調查人員於途中查獲而未遂；

其他兩輛即原判決附表㈡編號⑵、⑶所示大貨車所載之木材尚未檢查放行，亦被查扣而未能得逞（該三部大貨車所載未加蓋放行鋼印之木材，於查獲後均補蓋印運出）。

嗣經追查終查獲「德正木材行」先後已搬運出（原判決附表㈡所示被查獲之三部大貨車所載之全部木材亦包含在內）之材積共計四千八百二十七點一五五立方公尺（即已查驗蓋印搬出之材積為四千二百九十二點○八六立方公尺〔此部分材積包含原判決附表㈡所示之七十點○三一立方公尺在內〕，再加計未蓋放行鋼印而矇混運出之原判決附表㈠所載之材積五百三十五點○六九立方公尺〔4,292.086+535.069=4,827.155 〕），超過容許搬運材積（即四千四百零三點八立方公尺）計四百二十三點三五五立方公尺（4,827.155-4,403.800=423.355 ），除原判決附表㈡所示材積七十點○三一立方公尺因途中被調查人員查獲補蓋鋼印運出部分，因圖利未遂，依約仍應繳樹代金外，其餘已搬運出而超過容許材積之三百五十三點三二四立方公尺（423.355-70.031=353.324）部分則使葉清棟所負責之「德正木材行」直接獲得免除繳納樹代金共九十五萬三千九百七十四元八角〔其計算方式：2,700元 ×353.324 （立方公尺）=953,974.8元〕之利益，足以生損害於林務機關樹代金之收入等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯（圖利及行使公務員登載不實文書二罪）從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管事務，直接圖利罪刑。

固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與罪名之成否、論罪科刑有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳予調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。

故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如仍予判決，自亦無解其有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

原判決理由敍明已查驗蓋印搬出之材積為四千二百九十二點○八六立方公尺，再計入未經查驗未蓋放行鋼印而矇混運出之如原判決附表㈠所示之材積五三五點○六九立方公尺，共計實際運出之材積為四千八百二十七點一五五立方公尺，超過容許搬運材積（四千四百零三點八○立方公尺）為四百二十三點三五五立方公尺，此部分均應繳納樹代金；

但圖利部分，應扣除原判決附表㈡所示材積七十點○三一立方公尺云云。

然查原判決附表㈡，七十七年六月六日運出木材統計表「未查驗數量」欄，載明其材積總計為三十八點五七四立方公尺，而該三十八點五七四立方公尺，依憑原判決附表㈢之記載，似已補蓋印放行，併列入已搬出材積四千二百九十二點○八六立方公尺之內，則該三十八點五四七立方公尺部分上訴人有無圖利，即堪研求。

又原判決事實欄認定超過容許搬出材積四百二十三點三五五立方公尺部分，應繳納樹代金。

但於原判決理由又謂邱火雲、游豐源、吳進興駕駛大貨車裝載原判決附表㈡所示木材材積共計七十點○三一立方公尺部分，應在繳納樹代金四百二十點三五五立方公尺中扣除云云。

則本件應繳納樹代金之數額究為若干﹖原審未詳實審認明白，逕以超過容許材積三百五十三點三二四立方公尺部分為準據，資為認定上訴人圖利「德正木材行」九十五萬三千九百七十四元八角為由，遽為上訴人不利之判斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違法。

㈡原判決附表㈠編號⒈記載統一發票內容為材積八十八點一三立方公尺，搬出登記材積為七十四點九五一立方公尺，其匿報材積應係十三點一七九立方公尺，惟原判決附表㈠編號１匿報材積欄竟記載為十三點三四九立方公尺，核與卷存資料不符。

則晉大木材行部分，匿報材積究為若干﹖原審未為確切之認定，亦有未妥。

㈢原判決附表㈠編號⒉森南木業行七十六年十月三十日，搬出材積十三點七九五立方公尺，檢查人員似係陳聰木，而非上訴人，此有搬運單影本附卷可稽。

且原審八十二年度重上更㈣字第四十五號刑事判決附表㈠編號⒉亦載明檢查人員為陳聰木，乃本件原判決附表㈠編號⒉却記載檢查人員為吳樹旺，則該次之檢查人員究為何人﹖尚不明確。

原審就此疏未切實認定，亦有未合。

上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日