最高法院刑事-TPSM,87,台上,1173,19980402

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一七三號
上 訴 人 甲○○
丙○○
共 同
選任辯護人 張
周麗美律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月二十一日第二審判決（八十四年度上訴字第五六九一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十一年度偵字第三一八九號、八十二年度偵字第一九二六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係新竹市科學工業園區巨擘科技股份有限公司（下稱巨擘公司）董事長兼總經理，上訴人丙○○為該公司ＣＤ唱片工廠之廠長，皆係以製造ＣＤ音樂帶為常業之人。

上訴人乙○○則係金企鵝唱片音樂帶有限公司（下稱金企鵝公司）董事；

而廖永瑞係天星唱片有限公司董事、周連來係海麗唱片實業股份有限公司董事長、賴志炘係樂都雷射唱片商行店東、陳翠玉係金燕唱片音樂帶有限公司股東、陳信昇係文藝復興有限公司股東、陳穎瑤係爾階雷射唱片商行店東，皆為各該公司、商行之實際負責人，且皆以銷售販賣音樂帶為常業之人（以上六人均經判刑定讞）。

甲○○、丙○○共同明知乙○○、廖永瑞、周連來、賴志炘、陳翠玉、陳信昇、陳穎瑤等人所委託重製之錄音著作，其中如原判決附表㈠所示部分，乃著作權人ＷＥＡ國際公司等授權我國藍與白唱片有限公司、滾石有聲出版有限公司、寶麗金唱片股份有限公司、飛碟企業股份有限公司、點將股份有限公司、科藝百代股份有限公司、喜瑪拉雅音樂事業股份有限公司，在中華民國台灣地區發行委託重製銷售，並經我國政府准予註冊，發給著作權執照，或依中美友好通商航海條約視同在我國註冊，享有我國著作權法之保障。

乙○○明知上情，分別於民國七十九年十一月間起至八十一年三月間止，未經著作權人之同意或授權，先後委託巨擘公司代為重製；

甲○○、丙○○明知乙○○等人並未取得著作權人之同意或授權，共同基於常業犯意之聯絡，擅自接受乙○○等人之委託代為重製他人之著作，並將擅自重製完成之ＣＤ帶交予乙○○等人銷售牟利。

迄八十一年三月十六日被查獲，並扣得甲○○、丙○○所有如原判決附表㈡所示物品。

乙○○另於八十二年十一月九日著作權人「華星娛樂有限公司」、「現代派音樂事業有限公司」分別向內政部申請辦理「我來自北京」之作曲音樂著作權及「當代男兒」錄音著作權註冊登記後之某不詳時間，未經上開著作權人之同意或授權，擅自在不明地點重製上述音樂、錄音著作出售牟利。

並於八十二年元月十六日，在台北郵局第一○一支局，將其未經著作權人授權在台發行、重製之飛碟企業股份有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、博德曼股份有限公司之授權或同意，於八十年十月間在不明地點擅自重製如原判決附表㈢所示之「ＬＯＳＴ ＩＮ ＬＯＶＥ」等十四首錄音著作之盜版ＣＤ音樂帶共三百零一張，以包裹郵寄方式擬寄往新加坡。

嗣經退回，經財政部台北關稅局台北郵局支局發現，經以包裹存據所留下之「000－0000」電話及唱片字樣查知乃金企鵝公司所郵寄。

嗣法務部調查局台北市調查處於八十二年十一月十九日上午持搜索票至金企鵝公司搜索，當場扣得乙○○於首揭期間委託巨擘公司擅自代為重製如原判決附表㈣所示之情歌精選第二集（ＬＯＶＥＳＯＮＧ ＮＯ２）ＣＤ帶共一百八十四片及帳冊一箱。

案經被害人藍與白唱片等公司訴由法務部調查局新竹市調查站移送偵辦等情。

因而維持第一審論處上訴人等共同以犯代為擅自重製他人之著作為常業罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必需經過調查程序而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

又證物應示被告令其辯認，亦為刑事訴訟法第一百六十四條所明定。

原判決認定原判決附表㈡、㈢、

㈣所示之盜版ＣＤ唱片、客戶資料、帳冊等扣案證物為上訴人等供犯罪所用或因犯罪所得之物，因而採為判決基礎之資料，並據以宣告沒收。

原審審判長、受命法官雖分別於八十六年七月二十八日、九月三日、九月四日、十月十四日審理單上批示：調扣案證物勘驗或調扣案證物等語（見原審卷第三六○、三七三、三八八、三九六頁）。

然卷查並無勘驗筆錄之記載，或向贓物庫調取證物之資料可資查考，其於同年九月十七日之訊問筆錄及同年十月十四日之審判筆錄縱已記載：「提示贓證物品清單」或「提示扣案證物」。

均不足以辯明原審已踐行調查證據之程序，已難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈡刑法上所謂常業犯，係指將犯罪行為作為謀生之職業而言，故侵害著作權之常業犯，係以侵害著作權營生或恃侵害著作權維生者為規範之對象，是行為人縱有連續侵害著作權之行為，倘若行為人並非以為謀生之職業者，仍不得謂為常業犯。

甲○○、丙○○一再辯稱：巨擘公司成立於七十二年，其營業項目含工具部、飾品部、雷射唱片部、影碟部、光碟部等部門，資本額約一億餘元（新台幣，下同），其八十三年之營業額高達六億八千萬元，其中關於雷射唱片部分自七十九年至八十一年間接受客戶委製者亦有八百餘張唱片，每張唱片如以十五首歌計，其受委託加工之歌曲即達一萬二千首以上；

乙○○亦辯謂：金企鵝公司成立於七十三年，每年營業額在七百萬元至千萬元之間等語。

如果不虛，巨擘公司盜製原判決附表

㈠所示之四十八首歌曲，金企鵝公司委託巨擘公司錄製其中之十七首歌曲，似僅占有其營業額之少數耳；

上訴人等是否以侵害著作權營生或恃侵害著作權維生？即殊堪質疑，原審未調查上訴人等所經營公司之情況，並作相當之闡述，徒以甲○○、丙○○係以製造ＣＤ音樂帶為常業之人，乙○○則以銷售販賣音樂帶為常業之人，逕行認定上訴人等均為侵害著作權之常業犯，非惟職權調查能事未盡，抑且有判決理由不備之可議。

㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。

第一審及原審判決事實均認定法務部調查局台北市調查處於八十二年十一月十九日前往金企鵝公司搜索，當場查扣乙○○委託巨擘公司盜版之情歌精選第二集（ＬＯＶＥ ＳＯＮＧ ＮＯ２）ＣＤ帶共一百八十四片等情。

但查巨擘公司所盜版之ＣＤ音樂帶如原判決附表㈠所示之四十八首歌曲中似無ＬＯＶＥＳＯＮＧ ＮＯ２者情事，且乙○○於原審調查中已庭呈該ＬＯＶＥ ＳＯＮＧ ＮＯ２原版歌曲經新加坡「ＢＥＬＬＲＥＣＯＲＤＳ ＰＥＴ ＬＴＤ」公司授權金企鵝公司在台發行之證明書（見原審卷第一六七－一七二頁），原審未調查乙○○所提出之授權證明書是否真實，亦未於判決內說明該證明書不予採信之理由，逕行認定該等歌曲為金企鵝公司委託巨擘公司所盜版者，尤有調查未盡及理由矛盾之違法。

又原判決附表㈢所示之盜版ＣＤ音樂帶三百零一張，係由財政部台北關稅局台北郵局支局所查扣，而附表㈣編號１、３之盜版音樂帶及帳冊則由法務部調查局台北市調查處搜索而得，二者扣押物顯然不同。

茲附表㈣編號２所載：ＡＩＲ ＳＵＰＰＬＹ ＣＤ，三百零一片，是否即係附表㈢所示之盜版ＣＤ音樂帶？有無重複沒收之處，亦頗滋疑義。

上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日