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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一七八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六
年十二月四日第二審判決（八十六年度上訴字第一七四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五二二四、六三九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：證人吳昱賢與上訴人相識已二年餘，知上訴人扣機號碼，不須透過陳俊傑尋找上訴人。
該證人在檢察官偵查中供稱拿安非他命給伊之人不是上訴人等語，足證上訴人未販賣安非他命與該證人。
果如原判決認定該證人與上訴人不相識，係透過陳俊傑之介紹由上訴人販賣安非他命與該證人，則該證人又如何能指認安非他命係上訴人出售﹖顯與事理有違。
按該證人在檢察官偵查時供稱，拿安非他命者非上訴人，在第一審庭訊時與陳俊傑一同出庭，改稱向上訴人買，陳俊傑又稱係由其向上訴人聯絡，足見該證人係附和陳俊傑之陳述，為傳聞之言，應以其在偵查中之初供為可採。
又證人劉益盛，上訴人僅無償提供安非他命給其食用，並無販賣。
該證人當時身上僅有新台幣一、二百元，不可能有錢向上訴人購買安非他命，有在場之證人李信賢、黃鴻議可資傳證。
劉益盛係因其於民國八十六年七月四日被警查獲，疑為上訴人報案，乃誣陷上訴人。
原審對以上事證未加調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
按證人陳俊傑在第一
、二審供述情形，足見其與上訴人原係好友，且年紀均輕，彼此無償提供安非他命供吸用，遇無安非他命時一同出資向他人購買，乃屬常情，此與牟利之情形不同。
原判決對吳昱賢上述初供及陳俊傑所稱八十五年五、六月之前，與上訴人無金錢交易，身上有多少錢就買多少，五千元有一次，但亦有上訴人的錢等供述不採納，未說明理由，有判決不載理由之違法等語。
惟查：原判決採用證人陳俊傑、吳昱賢、劉益盛分別在警訊、檢察官偵查及第一、二審庭訊時之供述、台南市衛生局檢驗成績書二份記載等證據資料，認定上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已說明認定之理由。
對於上訴人聲請傳訊證人李信賢、吳昱賢、劉益盛，亦已於理由內說明無傳訊之必要。
按原判決所引第一審一五八號少調卷第六頁吳昱賢警訊筆錄及六三九○號偵查卷第二十一頁陳俊傑偵查筆錄皆有：由陳俊傑打呼叫器給別人（吳昱賢語）或上訴人（陳俊傑語）為吳昱賢買安非他命等供述之記載，吳昱賢並稱其以新台幣一千元買安非他命一包，由賣方將安非他命交陳俊傑轉交其吸用。
而原判決認吳昱賢原不認識上訴人，不論有無可議，但其歸結以：吳昱賢在檢察官訊問以前，均未與上訴人一同出庭受訊問，其在檢察官偵查時訊以：「拿安非他命給你的人是甲○○﹖」之問題時，因不知上訴人之姓名而答稱「不是」，乃自然反應，不能為有利於上訴人之證據等情，因而參合吳昱賢、陳俊傑供述，採為認定上訴人犯罪事實之證據，並非僅憑傳聞之證言。
與所謂判決不載理由之違法情形，亦不相侔。
至於所謂劉益盛自上訴人取安非他命時，身邊僅新台幣二、三百元，不可能為購買云云，更屬個人主觀之說詞，事理上並非必然。
原判決採用劉益盛所稱其係向上訴人購買之供述，認定上訴人犯罪事實，與依法應調查之證據未調查之情形，尤屬有間。
上訴意旨，執上述各點對原判決採證認事之職權行使任意爭執，與法定得為上訴理由之違法情形不合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 八 日
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