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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一八○號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第一二七四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵字第一一八○、二三四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決維持第一審依牽連犯規定，判處被告甲○○共同殺人罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠意圖供犯某罪之用而持有槍、彈，進而犯該罪，所犯持有槍彈及本罪間，固屬牽連犯關係，惟如先持有槍彈，其後另持以犯罪，則應數罪併罰。
又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定，同條例第二十一條（舊條例第十三條之一）定有明文。
依原判決之認定，被告與判刑確定之廖建成，見被害人張明煌一方人多勢眾，萌持槍殺人之共同犯意，由被告阻嚇張某，廖某持槍射殺被害人等情，則其共同持有槍、彈究始於殺人之時抑早已持有，並未明白認定，已有未合，如為前者，所犯持有子彈部分，似以刑法第一百八十七條規定，較舊條例第十一條第三項為重，原判決仍適用後者論處，適用法則不無可議。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例業已修正，於民國八十六年十一月二十六日生效，有關未經許可持有手槍、子彈之處罰，均較舊條例為重，原審為判決時，既在該條例修正施行後，卻未為新舊法之比較適用，亦屬違誤。
㈢共同正犯間如何有犯意聯絡及行為分擔，應於事實欄詳為記載，並於理由內敍明憑以認定之依據。
原判決徒謂被告與廖建成共萌持槍殺人，由其阻嚇被害人，任令廖某持槍射殺等情，卻未詳敍被告對廖某持有槍彈如何認識﹖兩人如何共同頓萌殺意﹖所舉目睹證人朱國祥所述（詳警卷第八頁，偵查卷第十六頁），並非具體之指證，詳情如何，仍待查證，原審率為判決，亦嫌速斷。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日
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