最高法院刑事-TPSM,87,台上,1186,19980402

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一八六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年一月十三日第二審判決（八十六年度上重訴字第一四七九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第四四五四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人，於民國八十五年七月四日凌晨二時許（起訴書誤載為一時三十分許），由乙○○駕駛其所有車牌號碼00－○○○○號（起訴書誤載為○○－○○○○號）藍色豐田牌，車後寫有「ＴＯＹＯＴＡ」紅色字體之自用小貨車，附載甲○○，沿○○公路由東往西行駛，途經嘉義縣○○鄉○○村○○○橋以東約五十公尺處時，見有未滿十八歲之少女陳○瑜及陳○○共乘車號000－○○○輕機車行駛於前，以其二人年幼可欺，竟共同意圖為自己不法之所有，基於強劫、強姦、非法剝奪行動自由之犯意聯絡暨普通傷害之概括犯意聯絡，以該小貨車車前保險桿右前角擦撞陳○瑜二人所乘機車，致其等倒地後，並即下車推由甲○○持乙○○所有之西瓜刀一把架在陳○○脖子，並強取其所有皮包一個（內有如原判決附表編號２至８所示之財物），陳○瑜見狀立即往前奔跑，則未被劫得財物。

乙○○、甲○○遂將陳○○押上前開小貨車，非法剝奪其行動自由，並續由乙○○駕車追趕陳○瑜，在追趕中接續三次以車身碰觸陳○瑜致其倒地，迨追至同村○○○三之一號前時，乙○○即手持長約一、二公尺粗如手腕之長方形木棍一支下車，接續朝陳○瑜之身體猛打數十下見陳○瑜佯死，始罷手，致其共受有頭部外傷二處各六×一公分、一×一公分、雙膝裂傷、擦傷各約八×十公分、右第三、四、五掌骨骨折、左第五掌骨骨折、右肘擦傷、右臀擦傷及腦震盪之普通傷害。

乙○○、甲○○旋又駕車將陳○○載往位於數公里外之同鄉下潭村八掌溪堤防旁，由乙○○揪住陳○○之頭髮強拉其下車，並由甲○○遞交上開西瓜刀及木棍，持以逼令陳○○脫光全身衣物，而強取其中如原判決附表編號９至所示之財物，復由乙○○以木棍毆打陳○○之胸、腹部及足部，至使其不能抗拒，任由乙○○姦淫得逞，其後再由乙○○逼問陳○○有關其提款卡密碼及住所等事項後，由乙○○接續以木棍猛擊陳○○頭部一下，致其受有頭部外傷昏厥在地，乙○○、甲○○始共同駕車揚長離去。

嗣於八十五年七月三十日凌晨三時十分許，在嘉義縣朴子市南通路與海通路路口為警查獲，並自上開小貨車內扣得乙○○所有供犯罪所用之西瓜刀一把等情，因而維持第一審依想像競合犯、牽連犯關係，從一重論處上訴人等共同強劫而強姦罪刑（甲○○為累犯）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠卷附嘉義縣警察局水上分局後堀派出所受理民眾報案紀錄簿記載，報案人李○棋（住○○村○○○鄰）於八十五年七月四日二時許電話報案稱，於八十五年七月四日二時○分，在○○公路○○○橋以東約五十公尺處，見有一部自小貨車撞擊一部機車之二名女子，請處理等情（見第一審卷第一一○頁），該李○棋既目睹被害人等被撞經過，自有詳加查證之必要，原審亦認有必要，而予傳喚，並函請嘉義縣警察局朴子分局查報李○棋之住址，及代為送達傳票，經朴子分局偵查員在送達證書上填載「因被傳人地址不詳，無法送達」，而將送達證書退回原法院（見原審卷第二五、二

八、四四、四五頁），另朴子分局警員張宗博於原審固亦證稱：「他（指李○棋）不是在我們轄區報案的，且去查他報案的轄區，但稱他是外地搬來的，現在沒有設址，也找不到他的住所」（見原審卷第八五頁背面），惟李○棋既住於水上警分局後堀派出所轄區之○○村○○○鄰，自應函請該轄區戶政事務所或水上警分局後堀派出所查明李○棋之住址後，再加傳訊，乃原審徒以警員張宗博前述證詞及上揭退回之送達證書，即認李○棋已無法傳喚，遽行審結，難謂其證據之調查已屬詳盡。

㈡被害人少女陳○○於警訊指稱：「（歹徒）在審問我時，我有穿一件背心，醒來後還是一樣，下身未穿，走到馬路在路旁取了一件短裙穿回去」（見警卷第三頁正面），嗣其於第一審又稱：「我是到一戶人家拿了一件衣服穿回家」「呈庭之衣服一件是那戶人家的，另一件有血跡的毛衣是我的，血跡是被打頭受傷的衣服，庭呈的背心是那戶人家的」「我上半身有穿背心，下半身用背心穿起來當裙子」（見原審卷第三○頁正面、第四七頁背面、第四九頁背面），究竟被害人陳○○於逃離之後係向何人借背心當作裙子穿﹖當時陳○○如何訴說受害情形﹖事涉極刑重典，自有函請移送機關及囑由陳○○查報該人姓名住址詳加調查審認，以盡職權調查能事之必要，原審未予詳查，自不足以昭折服。

㈢既認定上訴人等基於強劫強姦之犯意，而由乙○○追打陳○瑜倒地。

然則何以未劫得財物。

何以對陳○瑜強姦部分亦恝置不問，理由不備，難成信讞。

上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日
Ｋ