最高法院刑事-TPSM,87,台上,1192,19980402

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一九二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十一月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第二二七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於未經許可無故持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十四年八月間收受莊新長持有未經許可無故持有之美國SMITH&WESSON廠MOD 66-3○‧三五七吋轉輪手槍一枝（管制編號0000000000）及子彈十二發（其中十發係○‧三五七吋制式子彈，餘二發係○‧三八吋制式子彈），莊新長於同年九月三日死亡（經檢察官不起訴處分）後，被告繼續未經許可無故持有攜帶資為防身之用。

於八十五年一月十七日晚上八時四十六分許，在台中市○○路與洛陽街口為警查獲，扣得該手槍及子彈十二發（送鑑試射三發）等情。

因而撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告甲○○未經許可無故持有手槍罪刑，固非無見。

惟查行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；

但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

保安處分適用裁判時之法律。

刑法第二條第一項、第二項定有明文。

依上開規定，因保安處分非刑罰，即使比較新舊法輕重結果適用舊法論科，仍應適用新法宣示保安處分。

原判決認定被告甲○○於八十四年八月間收受莊新長持有未經許可無故持有之上述槍、彈，迄至八十五年一月十七日晚上八時四十六分許，為警查獲等情。

然查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效施行，有關未經許可無故持有手槍及未經許可無故持有子彈二罪之處罰，除於新修正公布施行之該條例第七條第四項加重其刑度為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

第十二條第四項加重其刑度為五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金外，復於第十九條第一項規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。

乃原審關於此部分比較新舊法時，適用修正前之舊條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪；

及第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪，依想像競合犯，從一重依第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，量處有期徒刑一年二月，但未依修正後之該條例第十九條第一項之規定宣告保安處分，復未說明其理由，揆之首開說明，其適用法則自有違誤。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分有不適用法則之違法，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人甲○○被訴未經許可無故持有手槍部分，不服原審判決，於民國八十六年十二月十七日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

至上訴人即被告甲○○被訴無故持有霰彈槍部分，原判決經比較適用舊法後，依牽連關係，從一重依刑法第三百四十六條第三項、第一項論處被告共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分併予提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日