最高法院刑事-TPSM,87,台上,1204,19980402

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二○四號
上 訴 人 乙○○ 男
號（另案在台灣台南監獄執行中）
甲○○ 男
（另案在台灣台南監獄執行中）
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月十八日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第三四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第四四四四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

乙○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑玖年。

扣案如附表所示之物均沒收。

甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑捌年。

扣案如附表所示之物均沒收。

理 由本件原判決認定：上訴人乙○○前於民國七十八及七十九年間曾因犯竊盜、贓物、妨害自由、毀損及殺人未遂等案件，先後經台灣台南地方法院及原法院判處罪刑確定，並經定應執行刑為有期徒刑九年九月，嗣經減刑為有期徒刑四年十月又十五日，於八十三年十一月二十四日執行完畢，竟猶不知悔改，復因其與甲○○（於七十四年間曾因犯殺人未遂罪，經原法院判處有期徒刑六年，嗣經減為有期徒刑三年，於七十八年一月十一日執行完畢，尚不構成累犯）、鄭欽城、黃清三（以上二人另案由檢察官偵查起訴）等人於台南縣佳里鎮建南里二十九之一六三號所經營之賭場，經警方據報前往查緝，為該賭場裝設之電眼及鄭、黃二人發覺而通知乙○○及甲○○，渠等二人遂意圖供自己犯罪之用，亦即意圖於警方查緝時施以強暴脅迫及阻擾警方以圖脫免取締逮捕（以上為犯罪行為），而基於共同犯罪之犯意聯絡，由乙○○未經許可，攜帶許金德（已殁）於八十四年三月初某日晚上，在國道中山高速公路新營交流道附近委由其保管寄藏之美國COBRAYO 廠製制式衝鋒槍一支（含彈匣二個）及○點三八吋制式可供軍用之子彈四十二顆（第一審誤載為四十三顆，其無故寄藏槍、彈部分已經第一審判處有期徒刑五年，並經原法院前更一審判決上訴駁回確定在案），另由甲○○攜帶亦由許金德於八十四年一月初某日，在台南縣新營市農會附近某ＫＴＶ店內，委託其保管寄藏之德國MAUSER廠製之制式手槍二支（各含彈匣一個）及九ＭＭ制式之可供軍用之子彈十七顆（其無故寄藏槍彈罪部分，已經第一審判處有期徒刑三年八月，並經原法院更一審判決駁回上訴確定在案），於八十四年四月十九日凌晨二時三十分許，夥同林崇仁（另案辦理），搭乘由吳興吉（另案辦理）所駕駛之牌照ＨＤ－一五一五號自用小客車逃逸，惟於途經台南縣佳里鎮○○路與青年街口時，為台南縣警察局佳里分局巡邏警網陳鵬方、鄭添發（原判決筆誤為郭添發）、楊繼順、許丁茂四人發覺可疑而欲攔車盤查，詎劉、郭二人因攜帶上揭槍、彈，恐被查獲而拒絕停車受檢，並令吳興吉加速開車逃逸，經巡邏警網奮力追緝，渠等逃至台南縣佳里鎮忠仁里忠仁一○七之四號前即「佳池宮」東南方一百公尺處甘蔗園旁之巷道盡頭時，因見前無去路，警車又緊跟而至，渠等四人即棄車逃竄，其中吳興吉當場為警員逮捕，乙○○、甲○○則迅速下車往巷道盡頭之甘蔗園內逃逸，嗣渠二人為阻止警方之追捕，竟基於共同妨害公務及殺人之不確定故意之犯意聯絡，由乙○○持前揭美製之制式衝鋒槍，而甲○○則雙手各持一把前揭德製制式手槍，乙○○朝警員之方向射擊一槍，甲○○則向警方前後共射擊五槍，對依法執行逮捕公務之警方人員施以殺害之暴力行為，警方人員見狀因反應機警，就地掩蔽並開槍還擊，因而均未遭劉、郭二人開槍擊中，劉、郭二人則互相掩護，一面由甲○○回身開槍射擊警方，一面向後退逃向甘蔗園內，經警方奮勇執行職務，並會同支援之警網人員在甘蔗園內將乙○○、甲○○當場查獲，並扣得如附表所示之前揭美製衝鋒槍一支（彈匣二個、子彈四十一發）、德製手槍一支（彈匣一個、子彈一發）、德製手槍一支（彈匣一個、子彈十一發）及空彈殼二個、彈頭二個，林崇仁則趁槍戰混亂之際自行逃逸等情。

係以上開事實業據上訴人乙○○、甲○○迭於警訊、偵查、第一審審理時、原法院調查中供承不諱，核與在場之吳興吉供述情節相符，復有經警當場查扣如附表所示之槍枝、子彈可證，上開查扣之槍枝及子彈經送由內政部警政署刑事警察局鑑定結果認定：「送鑑衝鋒槍壹枝，為美國COBRAYO 廠○點三八吋口徑制式衝鋒槍，機械性良好，具發射子彈之功能，認具殺傷力；

送鑑手槍，編號0000000000號為德國MAUSER廠牌九ＭＭ口徑半自動型制式手槍，均機械性良好，具發射子彈之功能，均認具殺傷力，送鑑子彈四十一顆為○點三八吋子彈，二十二顆為九ＭＭ子彈（按其中十顆已判決確定，餘十二顆為與本案有關部份）等語，有該局八十四年四月十九日刑鑑字第四五○五七號鑑驗通知書影本一紙附卷可按。

又據證人即案發時追捕上訴人等之警員陳鵬方、鄭添發、楊繼順、許丁茂等人於偵查中證稱，渠等警車緊咬上訴人車，逼到死路，他們停車，渠等也同時下車，對方有二人即轉身開槍，其中一人持衝鋒槍，下車時槍背帶掛在肩上，雙手持槍，依射擊姿勢，下車後就朝渠等射擊，他還邊開槍邊往後退，轉身跑進蔗園，開槍之人是乙○○，渠等本來就認識他，他是地方不良份子，另一開槍之人是甲○○，他一下車就雙手各持一把槍連續向渠等射擊……他們射擊時，並沒有看到手舉高，向上射擊，也沒看到他們向兩邊射擊，因渠等一聽到槍聲，馬上仆下來，無法看到他們手的正確姿勢，但可以確定他們是面對渠等方向，而且他們二人退進甘蔗園時跌倒，起來後，仍向渠等射擊等語，即上訴人乙○○於警訊時亦自承，渠與甲○○朝警方開

五、六槍，渠係持烏茲衝鋒槍（即○‧三八吋口徑衝鋒槍）朝警方開一槍，其他都是甲○○所開等語，上訴人甲○○亦供承，渠身藏二支捷克製九○手槍，因攜帶方便，一支棄置車上，而持另一支開了五槍……渠開了五槍，警方有開槍還擊等語，又查現場之鐵桶亦有遭槍擊之痕跡，而其彈著點乃係由被告逃逸方向之南面射向警員所在之北方，第一層有貫穿，第二層有彈頭，而乙○○所持之上開衝鋒槍嗣經檢視，早已上膛到全自動裝置，而且已拉滑套，但被一顆子彈夾住，才沒有連發等情，復據證人即台南縣警察局巡官周滄海證述綦詳，並有上開鐵桶照片附卷可稽。

且查本件案發當時，正值凌晨，月黑風高，當時甘蔗園之甘蔗約有半個人高，依上訴人等逃逸之方向，其有借助甘蔗之遮掩以逃避警方追捕之意，甚為明顯，有證人林崇仁之證詞及現場照片、勘驗筆錄可資參證，衡情應無對空鳴槍以暴露己身所在而引來警方追捕之理，綜上各情觀之，堪認上訴人等確有持衝鋒槍及手槍對警連續射擊之情事。

本件上訴人等二人既分持火力強大之衝鋒槍及制式手槍對於多位追捕之警員連開多槍拒捕，則上開警員中有中彈身死之可能，應為上訴人等所能預見，縱其並非有必置追捕之警員於死地不可之積極犯意，然苟該等警察人員中有人中彈身亡之事實發生，亦應與渠等之本意不相違背，依刑法第十三條第二項之規定，仍應認被告等均具有殺人之不確定故意，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認有殺人之犯意，上訴人乙○○並辯稱：渠並未朝警方開槍，係其往後退逃跑時，因跌倒誤觸板機，致衝鋒槍走火才射擊一槍云云；

甲○○則辯稱渠雖有開五槍，然其僅朝空中射擊以阻止警方緝捕，並未故意朝向警方人員身體開槍，亦無殺人之犯意等語，為飾卸之詞，不足採取；

並以本件上訴人所駕之車及警車均未發現有槍擊之彈孔，然查上訴人等既係一邊向警方開槍一邊向後退向甘蔗園逃逸，並分兩邊轉彎逃跑（參見卷附照片所示被告逃逸方向暨現場勘驗筆錄），則其發射槍彈之角度方位，原非必會射中前後併列停放於死巷內之上訴人車及警車，自難僅以上開二車車身均未發現有遭槍彈擊中之彈孔，遽行推認上訴人等係對空鳴槍而無朝向警方人員開槍之事實，在理由內詳加指駁及說明。

因認上訴人乙○○、甲○○為圖於警方追緝及逮捕時施強暴、脅迫以脫免逮捕，竟共同未經許可，無故持有前述槍枝及制式軍用子彈，且於警方攔車盤查時，不僅拒絕受檢逃逸，並於警方依法執行公務而施以圍捕時，分持衝鋒槍，手槍各射擊一發及五發，對依法執行公務之警員施以強暴及殺害之行為，核其所為係犯槍礮彈藥刀械管制條例（修正前）第七條第四項之未經許可無故持有衝鋒槍及手槍罪，刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪而持有軍用子彈罪（上訴人等無故持有上揭槍枝部分，應適用有特別規定且刑度較重之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有衝鋒槍及手槍罪處斷，另其無故持有前揭具殺傷力之制式可供軍用之子彈部份，應依槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之一之規定適用有較重處罰之刑法第一百八十七條之加重危險物罪處斷）、刑法第一百卅五條第一項之妨害公務罪及同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，又上訴人等以一持有行為同時持有前述槍枝及子彈，乃想像競合犯，應依刑法第五十五條從一情節較重之未經許可無故持有衝鋒槍罪處斷，至上訴人等雖業經第一審就寄藏槍枝及子彈部份分別量處有期徒刑五年及三年八月確定在案，且寄藏保管本身所為之持有行為，即係寄藏之當然結果，然查上訴人等既於寄藏前揭槍、彈後，因意圖對警方人員施強暴脅迫以脫免追緝逮捕，乃又另行起意再分持前揭槍枝及子彈於遇警方查緝時對警方人員施以強暴及殺害之行為，應認係另犯不同之犯罪行為，而與其前揭已判決確定之寄藏槍枝及子彈罪部份不生實質一罪或連續犯裁判上一罪之關係，法院自得就其另行起意後所為上開行為依法論究。

又上訴人等於前揭時地共同對追捕之警員陳鵬方、鄭添發、楊繼順、許丁茂等四人開槍射擊之殺人未遂行為，係一行為而觸犯數罪名，亦為想像競合犯，應僅從一重殺人未遂罪處斷，其前揭所犯之各罪間，均具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條從一情節較重之殺人未遂罪處斷，又上訴人等二人對前揭所犯之各罪間，均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

其已著手殺人行為之實施而尚未發生殺人死亡之結果，為未遂犯，合依未遂犯之例各減輕其刑。

次查上訴人乙○○前於七十八年及七十九年間曾因犯竊盜及殺人未遂等罪，經台灣台南地方法院及原法院分別判處罪刑確定，並定應執行有期徒刑九年九月，嗣經減為有期徒刑四年十月又十五日，於八十三年十一月廿四日執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑。

乃撤銷第一審關於上訴人等殺人未遂暨執行刑部分之不當判決，適用上開法條及刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰緩提高標準條例第一條前段，並審酌上訴人等均有犯罪前科記錄，素行不佳，因開設賭場，意圖逃避、阻礙警方臨檢查緝，而持有火力強大之槍、彈，且於遇警方臨檢時竟持槍射擊殺害追緝之員警，嚴重危害社會秩序及公共安全，其公然向公權力挑戰，犯後又藉詞否認犯罪，未能確實悔悟，惡性重大等一切情狀，論上訴人乙○○以共同殺人未遂，累犯罪，判處有期徒刑玖年；

上訴人甲○○以共同殺人未遂罪，判處有期徒刑捌年，以示懲儆。

扣案如附表所示之美國COBRAYO 廠牌制式衝鋒槍壹枝（含彈匣二個）、德國MAUSER廠牌制式手槍貳枝（各含彈匣一個）、○‧三八吋制式子彈四十一顆、九ＭＭ制式子彈拾貳顆，均係違禁物，依法併予宣告沒收。

並說明上訴人等已擊發之○‧三八吋制式子彈一顆及九ＭＭ制式子彈五顆，因已失其子彈之性質，故不予沒收之理由，原無不合。

被告等上訴意旨，仍執陳詞，否認有殺人之故意，為事實上之爭執，並就原審採證認事職權之適法行使，及執與原判決主旨無關之枝節問題，專憑己見，任意指為違背法令，亦非可取。

惟查上訴人等行為後槍礮彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月十一日修正，同年月廿四日公布施行，其中第七條第四項未經許可持有衝鋒槍、手槍罪之法定本刑，由修正前之處一年以上七年以下有期徒刑，提高為處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，比較新舊法之結果，仍以適用上訴人行為時即修正前之法律，較有利於上訴人，原審不及比較適用，自屬無可維持。

應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決，仍判處以如原判決所量處之刑，以資適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十三條之一，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第二百七十一條第二項、第一項、第一百三十五條第一項、第一百八十七條、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 八 日