最高法院刑事-TPSM,87,台上,1212,19980403

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二一二號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月三十一日第二審判決（八十六年度上訴字第六三六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三九六八、四二八七、四五七三、四六○六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定：一、被告甲○○曾犯麻醉藥品管理條例之罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二月確定，於民國八年五月十一日易科罰金執行完畢。

猶不知悔改，復於：⑴八十四年五、六月間某日，未經許可，在高雄市○○區○○里○○街二之三號住處，受現已死亡之「葉建興」之不詳年籍之成年男子之託，寄藏具有殺傷力之捷克製制式半自動手槍一支及其制式子彈十二顆、美製貝瑞塔九○制式手槍一支（含彈匣）及其制式子彈三十幾顆、美製科特九○制式手槍一支及其制式子彈多顆、奧地利製制式10mm手槍一支（含彈匣）、制式子彈十餘顆，而無故持有之。

⑵被告於八十五年五月中旬某日，藉口借錢而打電話向許正男要一百萬元（新台幣、下同），許正男答稱：只有三十萬元，被告即掛斷電話，於八十五年五月三十日晚上八時三十分許，與魏榮坤（由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中），共同意圖為自己不法之所有，並基於殺人之不確定犯意，由被告持前述美製科特九○制式手槍一支及子彈、魏榮坤則持前述另一支美製貝瑞塔九○制式手槍及子彈，一同至屏東縣內埔鄉○○村○○路三七二號許正男所經營之泰山汽車當舖，共開八槍，當時有劉建成及其胞姐即許正男之妻劉宜雯在屋內，幸未被擊中。

惟許正男始終未依約支付金錢。

⑶被告因聽聞綽號「小楊」、「阿木仔」之不詳姓名男子陳稱：林進湖與他人合夥投資買賣土地有糾紛，若能叫林進湖出面解決，即可拿到五百萬元等語，並由「小楊」或「阿木仔」處，得到林進湖之住址、電話等資料，即於八十五年六月七日上午十時許，持前述美製貝瑞塔九○制式手槍一支（含彈匣）、制式子彈，與綽號「小黑」之不詳姓名男子共乘機車至臺中市○○路四十四號林進湖住處，當時屋內有林進湖之妻及司機二人，被告基於同上之殺人不確定概括犯意，與有犯意聯絡之綽號「小黑」二人，共開三槍。

被告打電話給林進湖之子林銘德，坦承開槍之事，並要林銘德轉告林進湖盡快出面解決購買土地之問題，否則下次要開槍打人。

被告復於八十五年六月二十日上午四時三十分許，因不滿林進湖未出面處理且向警方報案，而與「小黑」共乘機車至臺中市○○街七十三巷二號林進湖之女住處，屋內有林進湖之女、女婿及小孩共三人，被告再基於同一之殺人不確定概括犯意，連開八槍，二次均幸未擊中屋內之人。

⑷被告於八十五年一月一日零時三十分許，因聽聞謝名振、洪文全與林明順有糾葛，亟思報復，竟與洪文全、謝名振基於意圖供犯罪之用未經許可持有槍彈之犯意聯絡，由洪文全提供具有殺傷力之制式九○手槍一支（含彈匣）及可供軍用之子彈三顆，再由被告開車載洪文全、謝名振二人一齊到林明順屏東縣屏東市○○里○○街三七五巷三號之一樓平房住處後，渠等三人明知當時應有林明順家人在該屋內睡覺，仍基於共同殺人之不確定犯意而被告則基於同一之殺人不確定概括犯意，由洪文全將該槍彈交予謝名振，謝名振方下車持該槍彈朝該屋連開三槍洩恨，致子彈先貫穿一樓神明桌後方隔間木板，再貫穿林明順之女林娟如、林姿岑所睡覺房間之隔間木板，直至屋後之廚房牆壁，惟因當時林娟如、林姿岑均已躺在床上睡覺，才幸未被擊中，開槍後謝名振迅速上車，並由被告開車載離現場。

二、嗣於八十五年七月六日中午十二時許，在嘉義市○○○街六十八號四樓九藏匿處，為警查獲，並於同日下午四時許，為警在高速公路南下車道一八○公里處之一面指示路標牌下，起獲前揭美製貝瑞塔九○制式手槍一支（含彈匣）、制式子彈三十顆。

於翌（七）日上午一時許，為警在高速公路嘉義交流道旁之電箱下，起獲奧地利製制式10mm手槍一支（含彈匣）、制式子彈十顆。

再於八十五年七月十九日中午十二時三十分許，為警在臺中市○○路魯青公墓起獲美製科特九○制式手槍一支及制式子彈三顆。

至於前述捷克製制式半自動手槍一支及子彈十二顆，則於八十五年四月七日晚上九時二十分，被告持至南投縣草屯鎮○○路六十一號濃來ＰＤＫ，由辜維良（另案由臺灣南投地方法院審理）持之連開十二槍而另犯殺人案件，致為南投縣警察局草屯分局查獲扣於該案。

另與洪文全、謝名振共同持有之九○制式手槍、子彈三顆，則因在謝名振開三槍後即逃逸，致該九○制式手槍一支未扣案等情。

因而撤銷第一審關於寄藏手槍、殺人部分之判決，改判仍論處被告未經許可無故寄藏手槍（累犯）及共同連續殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法上之連續犯，係指基於概括的犯罪之意思，而以數個獨立之行為，反覆侵害同一性質之法益者而言，倘初意僅在殺特定範圍之人，嗣由於各別獨立不同之原因，另行起意殺其他之人，顯屬犯意各別，自難謂為連續犯。

依被告就上述⑵之殺人未遂部分，係供稱：「我向他恐嚇一百萬元，但對方不肯，要三十萬元才肯給，我認為不妥，才與魏榮坤共同槍擊十餘發」（見草屯分局九四三六號卷第一頁背面），就⑶之犯罪，被告供稱：「我於今（八十五）年五、六月間CALL『小楊』 0000-0000代號303 後，留我盜拷的行動電話號碼後，『小楊』回機時，我告訴他我缺錢，是否有賺錢的門路之後，他告訴我林進湖『幺』將軍山一塊土地，賺很多錢，但該土地有糾紛，若你能要他出面把土地糾紛處理好，就可以拿到五百萬元，之後，我與他以呼叫器連絡後，在台中市見面三次，……見面後，他提供林進湖的資料給我」（見偵三九六八號卷第二十頁正面），係八十五年五月殺人未遂之犯罪後，嗣因為聽「小楊」表示，林進湖與人有土地糾紛，若能要被告出面把土地糾紛處理好，就可以拿到五百萬元，才起意至林進湖及其女住處開槍，似屬兩個犯意而非基於同一概括犯意所為。

原審依連續犯論處，於法殊有未合。

㈡、八十五年一月一日（原判決事實一之⑷）部分，據被告供稱：「八十五年一月一日凌晨一、二時左右，由我開車夥同謝名振、洪文全，因當晚我們喝了很多酒，有點醉意，而洪文全因與縣議員林明順有點糾紛，於是提議前去林議員住宅開槍示威，槍枝是九○制式手槍，由洪文全提供」（見嘉義市警察局第一分局八八三九號卷第五頁背面），係因酒後同夥洪文全之提議臨時起意持槍彈前往林明順之住處射擊，與起訴之八十五年五月三十日至許正男經營之泰山汽車當舖射擊，時隔五月多，况係因借錢不成始起意持槍彈前往尋釁射擊，顯屬各別起意，則該八十五年一月一日之犯行，是否為起訴效力所及，而得援引刑事訟訴法第二百六十七條併予判決，非無審究餘地。

㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳紀於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致方為合法。

而刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付為構成要件。

原判決認定被告藉口借錢而打電話向許正男要一百萬元，許正男答稱：只有三十萬元後，被告即掛斷電話。

但對於被告究竟有施用如何恐嚇之方法，其態樣如何﹖無片面隻字記載，理由內亦未說明被告之行為何以構成恐嚇取財罪之構成要件，遽行認定與殺人未遂罪之間，有牽連犯之裁判上一罪之關係，自嫌速斷。

㈣、被告於檢察官偵查時對所問：「你有向林進湖和他兒子提到要錢的事﹖」答稱：「沒有，只有說土地要盡快和人家解決」（見偵三九六八號卷第十頁背面），林銘德於檢察官偵查時對所問：「他（按即被告）除了提到要你們出來解決土地外，有無提到要錢﹖」供證：「沒有。」

（見偵三九六八號卷第一一○頁背面）。

且林銘德於警訊時稱：「接獲歹徒甲○○打來的電話稱，你們在將軍山土地『幺』（台語）德昌（指德昌建設）好幾億，叫你父親出來解決，否則下次就要打人」、「楊德根曾透過彰化縣水利會會長陳釘雲於八十五年五月二十九日約在他家談及此事，並稱，德昌建設楊德根希望我父親拿出一億元出來解決苗栗將軍山的事情，否則可能就要透過兄弟出面討分，事後於八十五年六月七日即遭甲○○開槍示警」（見偵三九六八號卷第二三頁背面、第二四頁）。

如上引供述無誤，被告顯非欲從林進湖處索取五百萬元之金錢或利益，原判決認被告所為係犯刑法第三百四十六條第三項第二項之恐嚇得利未遂罪，即有違誤。

㈤、槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，同月二十六日生效，該條例第十九條第一項有令入勞動場所強制工作之規定，而保安處分依刑法第二條第二項之規定適用裁判時法，裁判時之法律就寄藏手槍罪，既有應令入勞動場所強制工作之規定，原判決未予一併宣告，自有疏漏。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當非無理由，應認有發回更審之原因，至於與殺人未遂有裁判上一罪關係之持有槍、彈部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。

又案經發回，關於第一審法院檢察署檢察官上訴，原審未予判決部分，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 四 日