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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二二一號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 蔡經博律師
姜禮增律師
上 訴 人 丁○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月三日第二審判決（八十五年度上訴字第一○三七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第三○○六、三一二二、三二二一、三六五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○部分撤銷，均發回台灣高等法院。
甲○○、丙○○之上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：本件原判決維持第一審關於上訴人乙○○、丁○○部分之判決，均依牽連犯從一重論處乙○○、丁○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，駁回其二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠以自己犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，亦即學說上所稱共謀共同正犯。
此項共謀行為，係屬共謀犯之犯罪事實，依刑事訴訟法第一百五十四條，自應依證據認定之。
原判決就「○○一號」漁船走私部分，認定：乙○○為自大陸地區走私管制物品，乃經由丁○○之介紹，認識葉春益（另案經判處罪刑），約定由乙○○提供新台幣（下同）四百萬元予葉春益，由葉春益負責僱用運貨之船舶、接運走私物品之人車，並負責行賄買通依法令職司查驗船舶出入港之人員，及安排該船舶自大陸地區走私管制物品由台北縣野柳附近漁港進入台灣地區之相關事宜。
葉春益即請林天賜（另案經判處罪刑）辦理上開事項，並先支付訂金二十萬元予林天賜。
爾後經呂萬枝（另案經判處罪刑）之媒介，由「○○一號」漁船所有人李存禮（另案經判處罪刑）以一百萬元將該船租與葉春益、林天賜，供走私之用。
再由呂萬枝指示船長陳朝榮及船員賴德藏等，駕駛該船至大陸福建省馬尾港載運乙○○購得之大陸產製酒類等物。
嗣乙○○、丁○○、葉春益、林天賜、呂萬枝等因原先安排之自台北縣野柳附近漁港進港計劃無法順利進行，乃基於行賄之共同犯意聯絡，商議由林天賜依原計劃以二十萬元買通基隆地區正濱漁港之港警，違背職務，包庇「○○一號」漁船自正濱漁港走私入境，並由林天賜安排僱用卸貨、載運走私物品所需人車，以遂行此部分走私等情。
依上開事實，乙○○、丁○○並未實施此部分犯罪構成要件行為，而係先與葉春益謀議，繼又與葉春益、林天賜、呂萬枝共商，分別推由葉春益、林天賜出面為上開犯罪行為，應屬共謀共同正犯；
揆諸上述說明，其二人如何共謀乙節，自須證據證明之。
原判決係以乙○○、丁○○、葉春益、林天賜於法務部調查局航業海員調查處訊問時所供之情節相符，並參酌呂萬枝事前代貨主租漁船走私，事後亦陪同貨主至東隆造船廠取貨等情，資為認定乙○○、丁○○有該共謀行為之依據。
然觀諸乙○○稱：由乙○○和葉春益商量由「○○一號」前往大陸福建馬尾港載運大陸酒回台，丁○○則是幫乙○○之忙，與林天賜、葉春益討論接運條件；
丁○○稱：「大約在（民國）八十二年十一月中旬，乙○○找我陪他至基隆市凱旋門西餐廳與葉春益、呂萬枝、林天賜等人見面，當天由乙○○與葉春益、林天賜等人談妥，由乙○○出資四百萬元，委由林天賜負責將『○○一號』漁船所載運之私運，安全走私進來……談妥後，即由乙○○當場交付二十萬元訂金予林天賜，且有關打通警方人員之事情，均由林天賜、乙○○等人直接商談處理」；
葉春益稱：「○○一號」漁船無法順利返回野柳港時，林天賜表示可由東隆造船廠上岸，伊即約林天賜、呂萬枝、「張董」（即乙○○）及「大胖」（即丁○○）在凱旋門西餐廳謀議，由「張董」出四百萬元，談妥之後，「張董」當場交付林天賜二十萬元訂金，嗣林天賜通知船已上岸，彼等五人又相約在該餐廳見面，由林天賜開車帶至東隆造船廠；
林天賜則稱：「『○○一號』貨主據我所知是『張董』，但他都是委託葉春益與我接觸」、「我只知貨主是『張董』，全名我不知道，都是葉春益出面和我交涉」各等語，顯然就：前述先後二次謀議之與會諸人、何時約定由乙○○出資四百萬元、由何人交予林天賜二十萬元訂金、乙○○曾否與林天賜見面共商等項，非但所供均不一致，亦與原判決所認定之由葉春益支付訂金二十萬元予林天賜乙節不相符合，且原判決所參酌之呂萬枝事前代貨主承租「○○一號」漁船進行走私，事後陪貨主至東隆造船廠等項，又未敍明所依憑之證據及該「貨主」究為何人，即遽認乙○○、丁○○為共謀共同正犯，難謂無理由矛盾與理由不備之違法。
㈡共同正犯必須主觀上係以自己犯罪之意思而參與犯罪者，始足當之。
依前述原判決之事實認定，丁○○既未實施「○○一號」漁船走私部分之犯罪構成要件行為，是其參與此部分犯罪之原因－究係僅意在助成乙○○犯罪之實現﹖抑或以合同之意而參與犯罪﹖攸關其是否屬共同正犯之認定，自有究明之必要。
原判決並未就此敍明，則本院無從為適用法律當否之判斷，亦有違誤。
以上數端，或為乙○○、丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丁○○部分有撤銷發回更審之原因。
至原判決認定乙○○、丁○○參與「○○○號」漁船走私及其他牽連犯部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決綜合調查證據之結果，認定上訴人甲○○有其事實欄所載，以所屬「○○○號」漁船，先後四次參與至大陸地區走私逾公告數額之大陸製董公酒等進入台灣地區犯行，因予維持第一審關於甲○○部分之判決，依牽連犯從一重論處甲○○成年人與未滿十八歲之人，連續共犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪刑，駁回甲○○在第二審之上訴。
甲○○上訴意旨略稱：伊僅參與被查獲之最後一次走私，伊與共犯乙○○、丁○○、丙○○、管福生、陳文福、倪東海、林順從（後四人均經第一審判處罪刑確定）於調查局調查時所供走私四次，均係受調查人員誘導訊問而為之不實自白，原判決依臆測而認定伊有四次走私犯行，採證有違刑事訴訟法第一百五十六條之規定等語。
惟查原判決此部分並未採甲○○於調查局調查時之自白為犯罪證據，而係依：㈠甲○○與丁○○於偵查中，乙○○、丙○○、管福生、倪東海、林順從於調查及偵查中，與共犯何明宗於調查中，所為悉相符合之自白；
㈡乙○○與綽號「阿保」之大陸人士，及與甲○○、何林桂枝夫妻間之電話錄音；
㈢「○○○號」漁船於八十三年九月五日被當場查獲之走私大陸酒－董公酒二○、二一五瓶、貴州醇酒八十瓶；
㈣財政部基隆關稅局八十四年十一月二十八日（八四）基普緝驗字第○○○○○號函；
為所憑之證據並敍明認定之理由。
對於甲○○所辯：伊僅參與被查獲之該次走私，而未參與另三次走私云云，原判決認係卸責之詞，不足採信，亦依卷內事證加以指駁。
從形式上觀察，原判決殊無甲○○上訴意旨所指違法情形存在；
其上訴顯非依據卷內資料執為指摘，自屬違背法律上之程式，應予駁回。
又原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○部分判決，改判從一重論處丙○○成年人與未滿十八歲之人，共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑，業已詳敍所憑之證據及認定之理由。
丙○○上訴意旨僅以其家有年邁雙親、岳父母及妻小待撫養，其犯情及惡性均非重大，又無前科，請求減輕其刑及宣告緩刑，為唯一理由，而於原判決究竟有何違背法令，並無一語涉及，其上訴亦屬違背法律上之程式，應予駁回。
本院既從程序上駁回丙○○之上訴，所提里長證明書影本，請求減輕其刑及宣告緩刑，均無從審酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日
Ｓ
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