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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二四二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱創典律師
右上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月十五日第二審判決（八十六年度上訴字第一四四七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度少連偵字第五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：上訴人於原審主張於雲林縣警察局北港分局北港派出所未為偵訊前，並不知被告確實參與，該派出所僅懷疑上訴人涉案，而係上訴人主動至派出所接受偵訊後始確認上訴人涉案，自符自首要件，警方認為上訴人之投案，並不符合自首之要件，似有誤解，且警員葉仁容於原審民國八十六年七月十四日審訊供稱：「……在我偵訊甲○○之前，並不能確定他有涉案，在偵訊時他承認有丟汽油彈」等語，故上訴人符合自首要件無疑，應有受自首減刑之寬典。
然原審就此有利於上訴人且與減刑有無之事實未依職權詳加調查，其判決不無依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人坦承有於原判決事實所載之時地丟擲汽油彈之事實；
承辦員警葉仁容供證：案發後經警至其住處查看，發現案發時之○○－○○○○號自用小貨車，並將車開回警局，且通知上訴人家屬告知上訴人至派出所說明等情；
目擊證人蔡明宏、吳文隆、徐麗真、被害人陳志榮、陳素珍所述寶島公司被丟擲汽油彈之情形，以及因上訴人等投擲汽油彈縱火，致燒燬寶島公司店面地毯、塑膠地板、櫥窗玻璃等店內裝潢，有現場照片附卷可稽等證據，因而認定上訴人與少年黃○傑（另由原審法院少年法庭處理）及綽號「阿宏」之成年男子，有共同放火燒燬現供人使用之住宅未遂之事實，已詳載其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人否認有公共危險之犯意，辯稱：伊當時酒醉，係酒後黃○傑帶伊去現場，黃○傑拿東西給伊及「阿宏」，他叫伊丟，伊就丟，伊並不知是汽油彈，否則不會丟擲云云，如何不足採，亦於理由內詳加指駁說明。
且敍明上訴人等原係找蔡明宏（按住寶島公司隔壁）報復，誤以為寶島公司係蔡明宏所有而縱火，縱火之客體雖有錯誤，縱火行為則一，仍無解刑責，又遭放火之寶島公司，一樓為商店，有樓梯可通往二、三樓之住宅，應屬現供人使用之住宅，而燒燬者僅店內地毯、塑膠地板、櫥窗玻璃等店內裝潢，未及該處住宅之重要部分或建物之整體結構，故尚屬未遂犯，至其犯行與黃○傑、「阿宏」間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
所為論斷，均有卷內資料可按，從形式上觀察並無違背法令之情形。
按刑法第六十二條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。
經查，本件縱火案發後，經被害人抄下作案用小貨車之車牌後，由警方循線查出係上訴人所駕駛，再通知上訴人到派出所做筆錄等情，業據承辦警員葉仁容於檢察官電話訊問上訴人是否自首時，答復如上，有電話洽辦公務交辦單附卷可憑（見偵查卷第五十五頁），又依葉仁容在第一審證稱：「當時巡邏車經過，寶島公司隔壁之蔡明宏說肇事者之一係黃○傑，沒有指證甲○○，但我們知道他們有四人常在一起，所以才到甲○○家去查看，當時甲○○人不在，但我們看見他家停有一部小貨車與蔡明宏所述一致，所以把該小貨車開回派出所，並叫他父親通知他到派出所……」等語（見一審卷第十三頁反面），參諸上訴人未主動到派出所應訊前，其父李明道即在警訊供承：「我只知我兒子甲○○是在八十六年三月二十六日早上九時就將車開離家」、「經我與警員查看汽油味道很濃」、「我只知道是我兒子與黃○傑及綽號小偉常在一起」、「他不知到何處，只在三月二十七日凌晨一時許，有打電話回家給我說：『我知道錯了，叫我幫他想辦法』，我問說你怎麼做，他說：『我喝醉了，他們丟什麼我也不知道』」等語（見警卷第九頁正反面），可見警方在偵訊上訴人前雖未能確知上訴人參與丟擲汽油彈無訛，但由證人蔡明宏之指證而查獲上訴人駕駛之作案小貨車及上訴人之父親供述，對於上訴人之涉案嫌疑，顯然已有確切之根據得為合理之可疑，與已發覺上訴人犯罪無疑，則依卷存資料即可認定上訴人並非自首，縱未再事調查，亦難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日
Ｚ
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