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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二五○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 賴鴻鳴律師
林錫恩律師
劉錦勳律師
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年一月十四日第二審判決（八十六年度上訴字第一○九八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第五○二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與張源聰（綽號阿平）、張啟東（綽號阿林）及一不詳姓名之成年男子共五人，於民國八十五年八月二十四日凌晨五時十分許，前往即將打烊之位於嘉義市○○路八十五號之戀曲ＫＴＶ店第一○八號包廂內飲酒時，因細故與店內之服務生發生爭執，其間乙○○並與張源聰、張啟東等人在該包廂內分持酒杯、煙灰缸等硬物，猛砸該店服務生譚文坤之頭部，因而致譚文坤受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷之傷害（乙○○此部分傷害犯行業經第一審判決有罪確定）。
該店服務生蕭慶典見狀，乃於大廳內持數支球棒欲分交予其他服務生以反制乙○○等人之行為，詎乙○○、甲○○及張源聰等三人見狀，竟萌生共同殺人之犯意，明知持球棒朝人之身體猛擊，極易擊中人體之要害而使人喪命，而仍基於共同犯意之聯絡，由甲○○等人搶下蕭慶典所持之球棒後，在該店內大廳、走廊等地，共同圍毆攻擊蕭慶典，嗣見蕭慶典逃出店外後，猶不罷休，甲○○、乙○○及張源聰等三人仍自後追趕而出，其間，張源聰及甲○○並分持球棒追趕而出，另乙○○則自店外取得張啟東攜出之球棒，而後三人尾追蕭慶典至嘉義市○○○街與竹圍一路路口，再度痛擊蕭慶典之頭部等處，直至甲○○因用力過猛，球棒折斷，三人始罷手揚長而去，因而致蕭慶典受有頭部外傷合併兩側腦出血及嚴重腦挫傷與右尺骨骨折等之傷害，經送醫急救及二度開顱手術與氣切手術後，仍不能倖免於難，因而延至八十六年七月十一日下午三時許，因頭部外傷腦出血手術後病變，不治死亡等情。
係以上開事實，業據上訴人乙○○於迭次訊問中供稱：「蕭慶典看見我們三人（我及阿平、阿林）共同毆打譚文坤時，就去拿四支球棒在ＫＴＶ店大廳準備毆打我們」、「蕭慶典一個人持四支球棒要分給戀曲ＫＴＶ店的少爺，要修理我們，被我們看見，我們就一起去搶蕭慶典球棒，甲○○及綽號『阿平』各搶得一支球棒，我在地上撿到一支木質球棒，然後我們就共同持球棒毆打蕭慶典，蕭慶典不敵跑進包廂，甲○○及『阿平』追入包廂內繼續猛打蕭慶典，蕭慶典又逃命至ＫＴＶ店大廳，我在大廳有持木質（球棒）朝蕭慶典背部猛打，然後蕭慶典往ＫＴＶ店前馬路逃命，甲○○及『阿平』分持球棒追打蕭慶典，我也跟在後面（按依錄影帶所示，應係乙○○先行追出，而後甲○○始隨後追出），甲○○及『阿平』在泰瑞四街與竹圍一路口追著蕭慶典，我們就繼續猛打蕭慶典，直至甲○○球棒斷掉才罷手，……」、「綽號『阿平』之人係張源聰，另綽號『阿林』之人係張啟東」、「蕭慶典去拿木棒出來要打我們，甲○○與『阿平』將木棒搶下來，共同毆打蕭慶典，我在大廳有毆打蕭慶典一下，後來他跑出ＫＴＶ店外，甲○○與『阿平』……追出去打」、「（問：何人持球棒打蕭慶典﹖）答：是張源聰，他綽號叫『阿平』，……店外是張源聰拿球棒打蕭慶典」等語明確。
上訴人甲○○於迭次訊問中亦供稱：「……我就追打其中一名，至諸羅世界後，我看見救護車來了，我就逃逸，而球棒隨手就丟掉」、「我在追打不知名服務生至諸羅世界後，我將木棒（球棒）丟棄，走路到附近花中花餐廳前，……」、「蕭慶典逃到外邊，……我知道乙○○及未斷手之另一人（按即指綽號『阿平』之張源聰）有動手打蕭慶典」等語。
並據證人袁嘉徽於警訊中證述：「……離開時見蕭慶典於大廳旁，甲○○、乙○○等人見狀就圍上去，痛毆蕭慶典致蕭慶典不支倒地，李某二人仍不放過，繼續毆打。
而蕭慶典見狀往大門衝出，李某等人即分持木棒、棍等物往蕭慶典之頭部猛打，一直至倒地不起，並大喊『打死他』……」等語屬實。
且有原審勘驗戀曲ＫＴＶ大門口所錄得之錄影帶之筆錄、扣案之該錄影帶及翻拍之照片多幀在卷可證。
又甲○○持以追打蕭慶典，因用力過猛，致斷裂之球棒，係丟棄在嘉義市○○○路與泰瑞四街口之草叢中，由甲○○於案發後帶同警方人員至該草叢中取出，業據警方承辦人員載明於卷附之嘉義市警察局第一分局搜索扣押證明筆錄，復有該斷裂之球棒一支扣案足稽。
再蕭慶典之父蕭金鎮於歷次訊問中亦一再指訴蕭慶典確於上開時、地遭人毆傷，已於八十六年七月十一日下午三時許不治死亡綦詳，並提出榮邦醫院於八十五年九月二十七日出具記載蕭慶典頭部外傷合併兩側腦出血及嚴重腦挫傷與右尺骨骨折等傷害之診斷證明書一份在卷可按。
而蕭慶典之屍體，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗結果，係因頭部外傷腦出血，手術後病變不治死亡，製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書各一紙在卷足稽。
為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人等均矢口否認有殺人犯行，甲○○辯稱：伊僅於店內毆打蕭慶典之手臂及臀部，嗣蕭慶典逃至店外後，伊並未與乙○○等人一起追打蕭慶典。
另伊並無殺害蕭慶典之犯意，此依錄影帶所示，蕭慶典於店內被毆後仍能自店內快速往外奔逃而無暈眩之情形即知。
又乙○○衝出店外後，伊係相隔約一分三十三秒後始緩步走出店外，足見伊至店外現場時，乙○○等人已毆打蕭慶典至球棒斷裂，伊於店外並未毆打蕭慶典，且伊於店內亦僅係基於傷害之犯意毆打蕭慶典，設若伊於店內即有殺害蕭慶典之犯意，衡情伊應不僅祇是毆打蕭慶典之手部及臀部而已，由此可見伊並無殺人之犯意。
乙○○亦辯稱：伊並無殺人之犯意，伊係空手追出店外的，在店外伊原本打算打蕭慶典之背部，但蕭慶典彎腰欲閃，伊不小心而打到蕭慶典之頭部各云云。
但佐以扣案之木製球棒形狀粗大，質地堅硬，持以朝人之身體猛擊，極易擊中人體要害而使人喪命，此乃眾所皆知之事，上訴人等自難諉為不知，竟與張源聰分持以朝蕭慶典猛擊，因而擊中其之頭部要害，致受有上開之傷害。
且甲○○所持之扣案木製球棒，並因而斷裂；
證人袁嘉徽於警訊中復證述上訴人等確有大喊『打死他』之語，足見上訴人等用力之猛，殺意之堅，其顯有殺人之犯意，至堪認定，所辯無殺人犯意，要屬卸責之詞，均不足採。
並敍明卷附之錄影帶雖顯示蕭慶典仍能衝出店外，甲○○亦確於乙○○追出後約一至二分鐘始步出店外，但所顯示之情形，均不足以證明甲○○步出店外時，蕭慶典已遭他人毆傷，亦難證明甲○○在店外並未持球棒攻擊蕭慶典，上開錄影帶所顯示之情形，均不足資為甲○○有利證據。
又乙○○於原審八十六年十一月二十八日訊問時供稱只伊一人毆打蕭慶典，其餘之人，均未參與毆打云云。
經核與上開調查所得不符，應屬廻護之詞，亦不足採信。
是以上訴人等之殺人犯行，均堪認定。
核其所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。
上訴人等與張源聰（民國六十七年五月九日生）間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
因而撤銷第一審關於乙○○殺人未遂及甲○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，適用刑法第二百七十一條第一項、第二十八條、第三十七條第一項，審酌上訴人等僅因細故即持球棒逞兇，犯罪結果嚴重影響社會善良風氣，及其二人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、犯罪時所受刺激、犯罪後尚未與被害人家屬達成民事上和解等一切情狀，量處上訴人甲○○、乙○○均無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。
經核於法並無違誤。
查原判決論處上訴人等殺人罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，且於其有利及不利之證據均經詳予調查，並說明其證據取捨與證據證明力判斷之心證理由，並無違背法令之情形。
上訴人等上訴意旨除仍執其於原審所辯陳詞，泛指原判決有理由不備之違法外，甲○○上訴意旨另指上訴人與蕭慶典間，往日無仇，近日無怨，且至戀曲ＫＴＶ店時，並無持任何兇器，自無可認上訴人至該ＫＴＶ店前即具有殺人動機及犯意之情形。
又在戀曲ＫＴＶ店第一○八號包廂內毆打譚文坤者僅乙○○與「阿平」、「阿林」者，上訴人並未參與（甲○○此部分已改判無罪確定）。
蕭慶典知曉譚文坤在第一○八號包廂內遭乙○○與「阿平」、「阿林」者毆打，抱出四支球棒在大廳中欲反擊，惟被「阿平」者搶下球棒，上訴人當時恰進入該ＫＴＶ店大廳，乃丟給上訴人自衛之用，上訴人與「阿平」持球棒追打蕭慶典而進入第二○五號包廂，打其臀部及手部各二、三下，蕭慶典衝至大廳，隨即奔逃出ＫＴＶ店外，是蕭慶典先拿球棒，且尚能快速逃出ＫＴＶ店大門外，並無在該第二○五號包廂及大廳中有不支倒地之情形。
上訴人亦無帶頭衝出ＫＴＶ店大門外追打蕭慶典情事。
且在第二○五號包廂毆打蕭慶典之當時，上訴人僅具傷害犯意，否則豈有僅擊打非致命部位之手部、臀部；
於蕭慶典奔出第二○五號包廂後，亦無急奔追殺之舉，所犯僅成立傷害致死罪，而非殺人罪，原判決不無違背經驗法則及論理法則。
又原判決以袁嘉徽為現場目擊證人，因其所證多所隱瞞而與事實不符，經上訴人聲請傳訊後，原審雖有傳喚，然證人袁嘉徽並未到庭，亦未予拘提，不無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云。
惟查原判決事實並未認定上訴人甲○○至戀曲ＫＴＶ店前，即具有殺人動機及犯意，亦未認定蕭慶典於被追，初逃至該ＫＴＶ店第二○五號包廂內被圍毆至不支倒地等情。
又甲○○被訴在該ＫＴＶ店第一○八號包廂傷害譚文坤部分，業經原審撤銷第一審科刑判決，改判諭知無罪確定在案。
再，甲○○之行為，何以構成殺人罪，原判決已詳敍其所憑證據及認定之理由，如上所述。
原判決並無如甲○○上訴意旨所指有理由不備、違背經驗法則及論理法則之違法。
至證人袁嘉徽雖經原審傳訊未到庭作證，亦未予拘提，判決內亦未說明無傳拘必要之理由，其所踐行之訴訟程序，固稍有欠洽。
但證人袁嘉徽於八十六年三月三十日之警訊筆錄，原審於審判期日，業經提示上訴人等並告以要旨，有審判筆錄在卷足稽（見原審卷第二三四頁）。
原判決憑以認定上訴人等犯罪，難認其有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。
乙○○上訴意旨另指上訴人赴戀曲ＫＴＶ店，係欲唱歌作樂而非蓄意尋仇，於該ＫＴＶ店第一○八號包廂內毆打譚文坤後，即欲退出，詎於大廳內遇蕭慶典持木棒欲分送其他服務生教訓上訴人等，上訴人見狀拾得木棒（球棒）後，基於防衛自身與蕭慶典發生爭執，適因其躲閃，不幸誤擊其頭部。
苟係蓄意尋仇，當攜帶兇器前往，上訴人所為，僅止於傷害犯意，此為經驗法則所然，原判決漠視於此，有違經驗法則。
本件事出突然，上訴人等並無事先謀議殺人之犯意聯絡，原判決未詳敍上訴人等如何基於共同犯意之聯絡，殊有判決理由未備之違誤。
又本件發生於八十五年八月二十四日，蕭慶典入院治療後，於八十六年一月六日出院，呈植物人狀態，平日生活起居均賴家人照料，嗣延至八十六年七月十一日始死亡，其自遇害以迄死亡，歷近一年，此期間由其家人照料，其家人稱均赴嘉義市○○路弘安藥局購買換藥，究蕭慶典之死亡，全因一年前上訴人所為而引致，要屬有疑。
其家人照料，有無致命因素；
赴弘安藥局購買之藥物究否即為死亡因素，均未見查明，遽認蕭慶典之死亡與上訴人所為，有因果關係，顯有理由不備之當然違背法令。
再，蕭慶典死亡後，由非法醫師之檢驗員張堂霖依電請相驗所稱：八十五年八月二十四日在戀曲ＫＴＶ被毆打受傷，延至八十六年七月十一日死亡。
即據以論斷「致死創傷：頭部外傷腦出血，手術後病變」等語，而未傳訊該檢驗員，顯有證據調查未盡之違背法令。
又蕭慶典於戀曲ＫＴＶ店內曾遭木棒攻擊，該扣案之木棒即可能因之出現裂痕，從而上訴人縱於嘉義市○○○街與竹圍一路路口攻擊蕭慶典頭部，該木棒即可能因之斷裂，原判決以該木棒斷裂，足見上訴人用力之強猛，略未斟酌該木棒先前可能斷裂等情，認事用法，顯有違誤。
另證人袁嘉徽雖證稱上訴人大喊「打死他」云云，惟蕭慶典係在嘉義市○○○街與竹圍一路路口遭擊頭部，該地點與戀曲ＫＴＶ店尚有距離，該證人究有無尾隨至上開路口而聽聞上訴人大喊「打死他」之語﹖抑僅於該ＫＴＶ店大廳內﹖原審雖曾傳喚該證人袁嘉徽，惟未到庭，即未予詳究，殊有證據調查未盡之當然違背法令云云。
惟查原判決事實並未認定上訴人乙○○蓄意殺人，而其行為何以成立共同殺人罪，原判決已敍明所憑證據及認定之理由，已如上所述。
而蕭慶典於八十五年八月二十四日凌晨五時十分許，在上開地點遭人圍毆，頭部外傷合併兩側腦出血及嚴重腦挫傷、右尺骨骨折，於當日經由急診入榮邦醫院加護病房治療，同年月二十六日接受右側開顱術，同年月三十日接受左側開顱術，同年九月九日接受氣切手術，此有卷附之該醫院診斷證明書足稽（見偵查卷第十三頁）。
而蕭慶典於受傷當日初送新陽醫院，當日下午轉至榮邦醫院，於接受右側開顱術，已不醒人事昏迷中，一直昏迷，醫院稱已成植物人，始出院，至八十六年七月十一日死亡，亦據蕭慶典之父蕭金鎮指訴在卷（見原審卷第七十五頁背面）。
又持球棒痛擊蕭慶典，因用力過猛，球棒折斷者，係上訴人甲○○，為原判決事實所認定。
且於理由內說明甲○○事後將該斷裂之球棒丟棄在嘉義市○○○路與泰瑞四街口之草叢中，案發後帶同警方人員於草叢中取出，此有搜索扣押證明筆錄在卷及該斷裂之球棒一支扣案可證。
至台灣嘉義地方法院檢察署檢察官督同檢驗員張堂霖為相驗，據相驗結果製作驗斷書、相驗屍體證明書，乃其職務上之行為，原審未傳訊該檢驗員張堂霖，即憑以認定蕭慶典係頭部外傷腦出血手術後病變不治死亡，為其採證認事職權之行使。
原判決並無上訴意旨所指之違法情形。
至蕭慶典出院後在家療養由其家人照料，向弘安藥局購買藥物自行換藥，原審雖未予調查，然上訴人等前均未就此有所主張，且在客觀上亦非應行調查者，自不能指其為應調查之證據，而未予調查。
另證人袁嘉徽經傳喚未到庭，未予拘提，而以其警訊時之筆錄採為判決基礎，何以無違法情形，已說明如上。
綜上所述，原判決認事用法均無不當，上訴人等之上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日
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