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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二六一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十六日第二審
判決（八十六年度上訴字第四三六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一○○八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當判決，改判論處其共同以意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑。
係綜核上訴人及共同被告羅○炳之部分自白，證人（即受僱人與男客行色情交易－姦淫、猥褻行為之人）王○美、林○、王○雲及范○禮（男客）之證詞暨扣案之裙子、保險套、相片、日報表、違反社會秩序維護法案件現場紀錄等證據為論據，認定上訴人及韋○美（通緝中），在桃園縣楊梅鎮○○路○○○號共同經營「金都男仕護膚名店」，於民國八十五年五月中旬起，以每月新台幣（下同）三萬元僱用羅○炳擔任現場經理，負責帶領客人及櫃檯收費等事務。
三人共同基於意圖營利之犯意聯絡，自同年六月中旬起，容留良家成年婦女王○美在該店與他人姦淫或使之為猥褻之行為，王○美接客以六十分鐘為一節，若僅為男客做色情按摩（半套），每節收費一千八百元，若含姦淫（全套）則每節收費二千四百元，所得由店方與王○美五五分帳。
上訴人另基於同上意圖營利之犯意，在新竹縣新豐鄉○○路○○○號經營「金都理容院」，自八十六年七月間起，容留良家成年婦女林○，自同年三月間起，容留良家成年婦女王○雲在該理容院內與他人姦淫或使之為猥褻之行為，色情按摩（半套）每一個半小時為一節收費一千五百元，若含姦淫（全套）則每節收費二千五百元，無論半套或全套，均從中抽取八百元牟利，並以之為常業之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人所辯：「金都男仕護膚名店」未從事色情行業，且「金都理容院」係宋○成所經營，宋某冒伊名義開業云云，核係卸責飾詞，不足採信，亦於理由內逐一指駁。
復說明證人王○美、林○、王○雲或從事家庭加工行業或係家庭主婦，均屬良家婦女。
又上訴人先後經營「金都護膚、理容院」，從事色情行業，容留良家婦女與男客為姦淫或猥褻行為，從中抽成牟利，恃以維生，顯係常業犯無疑等情綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
上訴人既於警訊中坦承為「金都理容院」之負責人從事色情行業，核與證人林○、王○雲之供證相符，並有保險套等證物可資佐證，其自白自屬可信，原判決採為斷案之資料，其證據之取捨並無違法可言，縱上訴人早已將「金都理容院」頂讓予宋○成，並經新竹縣政府建設局勒令停止營業，惟此乃行政處分之問題，與阻却上訴人之犯罪行為並無關聯，原判決雖未予調查並說明不予採納之理由，然於判決主旨均無生影響，自不得據為提起第三審上訴之適法理由。
又刑法上所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之。
至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。
上訴人雖於八十六年四月一日又向彭○琪頂讓莎瓦地卡泰緬料理店，兼營餐飲業，並不影響其以從事色情為常業犯罪之成立。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，任憑己見，漫指原判決違法，而所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日
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