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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二六八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月九日第二
審更審判決（八十六年度上更㈠字第三二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一一四二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○連續明知（為）禁藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查㈠藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，以明知為禁藥而販賣為成立要件。
原判決對上訴人明知原判決附表三所載藥物為禁藥一節，事實及理由均無認定及說明，遽論上訴人以該罪，自嫌速斷，難謂於法無違。
㈡原判決事實欄記載上訴人意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十五年二月間，在高雄縣鳳山市某地，向綽號「阿丁」之不詳姓名成年男子及由其他管道，販入總額逾新台幣十萬元之走私大陸製禁藥及未貼專賣憑證之酒類等物品，旋自八十五年二月間某日起，至同年四月二十三日止，連續在高雄縣鳳山市工協新村菜市場攤位上，販賣走私進口之大陸製禁藥及未貼專賣憑證之酒類予不特定之顧客圖利。
並未認定上訴人係一次販入私運進口逾公告數額之大陸製禁藥及大陸酒。
亦未認定上訴人均同時販賣大陸製禁藥及大陸酒予同一顧客，乃理由內竟論上訴人係一行為同時觸犯藥事法第八十三條第一項、台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、懲治走私條例第三條第一項之罪，亦非適法。
㈢檢察官起訴上訴人平日以銷售走私大陸酒為業，並以此為生，為常業犯，有起訴書附卷可憑（見一審卷四、五頁），原判決理由並未說明上訴人如何非以此為業，僅空泛以並無證據證明上訴人係常業犯云云，殊屬理由不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日
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