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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二七六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十日第二審判決（八十六年度上訴字第五四七五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠是否適宜宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新加以審酌，原判決以「被告（即上訴人）甲○○為主謀，且販入之走私物品數量甚鉅，為抑止走私歪風，自不宜予以緩刑之宣告」，顯然量刑不當，且適用法令錯誤。
又上訴人甲○○素無前科，於犯罪後已痛改前非，目前有正當工作，且罹患尿毒症，經此次教訓，絕不敢再存非份之想，有暫不執行為適當之情形，原判決未為緩刑宣告，其判決當然違背法令。
㈡上訴人乙○○平素以打零工維生，當時為賺取工資而受僱搬運貨品，從外觀上無從判斷該貨物是否為走私物品，原判決未加以調查及說明，顯屬違背法令云云。
惟查原判決維持第一審論處上訴人等共同運送私運（第一審判決漏載私運二字）管制物品進口逾公告數額之走私物品，未遂 (乙○○累犯) 罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。
而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決依據卷證資料認定上訴人乙○○曾於民國八十二年間因過失傷害罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月，於八十三年一月十一日執行完畢。
緣上訴人甲○○於八十五年十月初，以每箱新台幣（下同）一萬五千元之價格，向年約四十餘歲綽號「小張」之不詳姓名男子販入如原判決附表所示之走私進口物品，即未貼專賣憑證之洋菸及匪偽酒類，存放於台北市士林區○○○路○段二巷二三六之四號倉庫，準備出售圖利。
八十五年十月八日中午，上訴人甲○○以每人二千元之工資，僱用謝德能（另案審理）、陳鵬元（業經第一審判處有期徒刑二月，緩刑三年確定）及上訴人乙○○前往該倉庫，共同搬運上開走私物品至箱型車上準備出售，而著手於運送時，於同日下午二時三十分許當場為警查獲，致未得逞，並扣得如原判決附表所示完稅價格分別為六百二十二萬二千七百二十八元、四千一百六十七元之未貼專賣憑證走私菸、酒等情。
已敘明前揭事實已迭據上訴人等於警訊時及偵審中坦承不諱，核與共犯謝德能、陳鵬元所供情節相符，並有扣押物品明細表、台灣省菸酒公賣局台北分局八十五年十月十五日八五公北局調字第○五七八三號函及現場照片八張附卷可資佐證；
並說明依行政院公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項規定，一次私運洋煙、匪偽物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者，為管制進口物品，而扣案之洋煙及大陸酒（相同包裝，販入時裝載於同一貨櫃內）其完稅價格分別為六百二十二萬二千七百二十八元、四千一百六十七元，有財政部基隆關稅局八十六年七月三十日基普緝驗字第○五○○五號函在卷可憑，其總額已逾管制進口之公告數額，自屬走私進口之物品，因認上訴人等有共同運送走私物品未遂之行為，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人甲○○為主謀，且販入（運送）之走私物品數量甚鉅，為抑止走私不良風氣，故不適宜宣告緩刑，已於理由內詳加說明及指駁。
經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
至於緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。
又上訴人乙○○否認知悉前揭貨物為走私物品，乃單純事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由（按：乙○○於警訊時已承認知悉貨櫃內裝載者為未稅洋菸，見台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二二五○六號偵查卷第七頁背面；
嗣於檢察官偵查中亦供稱：伊等在貨車門以紙板偽裝，以避免攔截時被發現私菸，見同上卷第二十頁正面、背面，足徵乙○○事先已知悉該貨物為走私物品）。
依上所述，上訴人等上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日
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