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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二八二號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月二十八日第二審判決（八十六年度上訴字第一八一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審依憑被告甲○○於偵審中坦承犯行不諱，核與證人即乃父李仁山證述之情節相符，並有被告偽造李仁山名義背書之支票影本八紙附卷為證，因認被告偽造文書犯行明確。
乃維持第一審論處被告連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑、及諭知偽造之「李仁山」署押均沒收之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
已詳敍其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無認定事實不依證據等違法情形存在。
本件檢察官上訴意旨稱：「㈠本件既認定被告偽造李仁山之署押在支票上背書，係構成行使偽造私文書罪，不另成立刑法第二百十七條偽造署押罪。
則本件成立犯罪之主刑僅為行使偽造私文書，依從刑係附隨於主刑而存在之原則（七十年度台上字第四二三二號判例），應引用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收始屬適法，惟因本件偽造「李仁山」署押為背書之支票，係被害人張陳速琴持有中，自不得依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
對此第一審既認定不成立刑法第二百十七條偽造署押罪，即偽造署押之主刑既不存在，復引用刑法第二百十九條有關沒收之從刑，將偽造之署押沒收，實已違背七十年度台上字第四二三二號判例所示從刑附屬於主刑之原則，其判決已有不適用法則之違背法令，原審未查予以維持，亦屬違背法令。
又偽造文書之方法有多端，有以盜用印章、印文、署押等方式為之者，有以偽造印章、印文、署押方式為之者。
因此偽造署押並非偽造文書之必然方法，與偽造文書應不構成吸收關係，而不另成立犯罪之情形。
偽造署押實為偽造文書方法之一，就實際情形而論，應與偽造文書間有方法與結果之牽連關係，應成立牽連犯。
如此主刑既成立，則引用刑法第二百十九條之從刑規定沒收偽造署押，始符合從刑附隨主刑而存在之原則，歷來實務之見解咸認定偽造署押，係偽造文書之部分行為，不另成立刑法第二百十七條之罪，復引用刑法第二百十九條從刑之規定諭知沒收所偽造之署押，在法理上實已絕然矛盾，值此司法改革之際，在司法實務之運用上，實不可僅為達一時之便捷，而創設理論矛盾之判例，實有予以改弦更張，使其法理一以貫之之必要，因此所謂偽造署押為偽造私文書之部分行為，不另成立犯罪一語，實無學理或法理之依據，所謂犯一罪為另一罪之部分行為，在歸類上除吸收犯（如強姦行為之當然包括妨害自由行為，強盜行為之當然包括妨害自由行為）外，均屬刑法第五十五條牽連犯之範圍。
如持匕首殺人，在實務上從未認為持有匕首為殺人罪之部分行為，而不另論罪，而係成立牽連犯。
同理偽造署押並非偽造文書當然必需之行為，以其他方式亦可達偽造文書之目的，已如前述，則偽造署押之行為，與偽造文書之行為，在法理上應具有方法上之牽連關係，應另成立他罪，而非吸收犯之不另成立他罪。
基於此種法理為判決，即不致發生從刑不附隨於主刑存在之情形，且原判決既認定偽造「李仁山」之署押為背書，該署押乃偽造私文書之全部行為，不生偽造署押為偽造私文書之部分行為，其又諭知偽造「李仁山」之署押沒收。
在法理上顯已矛盾。
何況該署押既為私文書，所沒收者已為私文書全部，已非單純署押可比。
因此關於此部分實應論以牽連犯，始在法理上不生扞格，原判決認為不構成刑法第五十五條牽連犯，是有違背法令。
㈡本件公訴之事實暨第一審認定之事實，係就被告於八十五年間，簽發判決附表所示支票，並偽造「李仁山」背書持向張陳速琴詐財為詐欺罪成立與否之犯罪事實，至於八十三年至八十四年間被告有無以同一方式向張陳速琴詐財，並不在起訴事實之範圍，原判決竟對此未起訴之事實予以調查，復對此未經起訴之事實，連同被告於八十五年間被起訴之詐欺事實一併認定不成立詐欺，且不另為無罪之諭知，已屬訴外裁判，即違反刑事訴訟法第二百六十八條法院不得就未經起訴之犯罪審判之規定。
㈢本件原判決有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則及同法第三百七十九條第十二款未受請求之事項予以判決之違法，爰依同法第三百七十五條第一項提起上訴，請撤銷原判決，另為適法之判決。」
等語。
惟查㈠、行為人在支票背面偽造他人署押，以為背書。
其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪。
又其所偽造之此項署押，依法律規定，固應成立偽造私文書罪，但仍不失為偽造之署押，應依刑法第二百十九條宣告沒收。
本院七十年台上字第二四八○號判例可資參照。
又刑法第二百十九條規：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。」
，係採強制、義務沒收主義，為同法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項之特別規定。
是原判決認定被告偽造乃父李仁山之背書後，持向告訴人張陳速琴調借現款，因而論處被告行使偽造私文書罪刑；
併依刑法第二百十九條規定，諭知偽造之背書（署押）沒收，並說明不成立同法第二百十七條偽造署押罪責，於法洵無違誤。
至於本院七十年度台上字第四二三二號判例意旨：「原判決認為上訴人被訴觸犯刑法第二百十六條，第二百十條，第二百十七條第一項偽造文書印文署押罪嫌部分，其追訴權均已罹於時效而消滅，不能再對之論處，惟因與偽造有價證券有罪部分，為裁判上一罪，不另為免訴之諭知云云。
此部分主刑之追訴權既已罹於時效而消滅，則其附隨之從刑，自無獨存之理，不能再為單獨沒收（非違禁物）之宣告。
乃原判決仍諭知沒收上訴人所偽造開設張某名義甲種存戶時之偽造印文及署押，自有適用法則不當之違法。」
，僅在揭示從刑與主刑之關係，表明主刑如因罹於時效而不能論處罪責時，不能再為從刑（非違禁物沒收）之處分而已。
自不能執此認為不成立刑法第二百十七條偽造署押罪名時，即不能依同法第二百十九條規定沒收偽造之署押，而應改依同法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
前開上訴意旨第一點所云，純係專憑己見為爭論，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡、本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：「甲○○意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，自民國八十三年起，以做生意為，多次向張陳速琴借貸，起先借貨金額不大且有借有還，以此方式取信張陳速琴，於八十五年間，再以同一手法，同時簽發付款人均為台南市第四信用合作社東門分社、如附表所示之支票，並在上開支票背面偽造其父「李仁山」之背書，致生損害於李仁山，連續持上開支票向張陳速琴行使詐借新台幣（下同）一千五百六十九萬四千四百七十五元。
嗣上開支票屆期均遭退票，甲○○亦避不見面，張陳速琴始知受騙。」
等情。
據此起訴意旨，原認被告自八十三年間起向張陳速琴借貸，已有詐欺之意圖，其當時所以有借有還係為取信張陳速琴，以為日後於八十五年間詐取鉅款之準備，應屬詐欺之手段，為詐欺犯行之一部分，是起訴意旨認為被告之詐欺犯行起自八十三年間。
從而原審就被告於八十三、四年間向張陳速琴借貸部分併予論敍不成立詐欺罪責一節，自在起訴範圍之內依法審判，顯無訴外裁判之問題。
上訴意旨第二點所陳，不無誤會。
係非依卷內訴訟資料為指摘，亦非合法之上訴理由。
綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日
Ｂ
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