設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二九四號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月二十八日、八十六年十一月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第一二三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第八八五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○及乙○○二人，因與被害人陳偉銘宿有嫌隙，於民國八十一年三月間某日晚上八時許，偕同徐翊高、郭惠清、綽號「三○仔」、「草莓」等人，邀被害人至台南市體育場談判，繼而互毆。
俟徐翊高等人離去後，甲○○及乙○○二人復將被害人帶至台南市六信商校後面公墓之小路上，欲繼續教訓之。
嗣因被害人探問甲○○之姓名。
甲○○惟恐日後遭報復，竟與乙○○共萌殺機，由甲○○撿起路旁之維士比空瓶，乙○○則以磚塊，聯手猛擊被害人頭部，至被害人血流滿面不支倒地。
二人認已得逞始棄被害人於不顧而分頭逃逸。
案經台南市警察局第一分局移送偵辦，因認乙○○與甲○○共同涉犯有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂及同法第二百九十三條第一項之遺棄罪嫌，二罪間有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪云云。
惟經審理結果被告二人被訴殺人未遂部分係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，惟因未據合法告訴，乃撤銷第一審此部分判決，諭知公訴不受理。
至於遺棄部分則因犯罪不能證明，維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決先以不能僅憑被告二人之自白，遽認渠等涉犯殺人未遂及遺棄罪行；
嗣卻依渠等自白，認有傷害罪行，理由前後矛盾。
㈡按共同被告所為不利己之自白得為其他共同被告犯罪之證據。
本件被告二人於警訊及第一審偵審中均自白彼等共同毆打被害人，致被害人不支倒地，嗣被害人突然爬起奔向公墓草叢中倒地不起，二人認為被害人業已死亡而以木板瓦片掩蓋後離去等情。
二人所供犯罪經過大抵相符，雖就其中是否以磚塊、空瓶毆打細節間有不符。
惟此部分所供不符之原因為何﹖原審未予深入調查，根究明白，遽以此項細節之不符，即將彼等全部自白均予摒棄，亦兼速斷。
㈢按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
經查證人周雅蘋於警訊中證稱：「在張宏源祖母家中我問陳偉銘現在如何，其中有人說陳偉銘已經死了。」
等語。
究竟何人告訴周雅蘋被害人已死亡﹖該人如何知悉被害人已死亡﹖原有深入調查之必要，原審竟未調查即遽行判決，仍有應調查之證據未予調查之違法。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
又遺棄部分雖不得上訴第三審，惟公訴意旨認與得上訴第三審之殺人未遂部分為牽連犯屬裁判上一罪，重罪部分既得上訴第三審，輕罪部分自亦得上訴於第三審，此部分應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十三 日
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