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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二九六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月四
日第二審判決（八十六年度上訴字第二三五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二五一○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○係被起訴違反藥事法，而非觸犯軍法，依刑事訴訟法第一條第二項之規定，應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，不應以軍事審判法追訴審判，更何況上訴人被訴之犯罪時間係在八十五年七月中旬，在上訴人入伍服役以前，斯時上訴人尚非現役軍人，亦應由普通法院依刑事訴訟法審判，原判決認其對上訴人之犯罪無審判權，顯與法律規定不合。
㈡、上訴人始終否認曾提供安非他命與柯俊光吸用，而柯俊光有關上訴人免費提供安非他命給其吸用之供述內容前後歧異，有重大瑕疵，不得採為上訴人不利之證據等語。
惟按現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。
但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限。
又現役軍人犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判。
國家安全法第八條第二項、軍事審判法第五條第一項前段分別著有明文。
本件原判決以公訴意旨略以上訴人明知安非他命係禁藥，竟於八十五年七月中旬，在高雄市○○區○○街八十號將安非他命免費供柯光俊吸用，涉有違反藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪嫌等情。
然原審依上訴人之供述及卷附之戶籍謄本、國防部人事次長室八十六年七月十四日（八六）易昇字第一五二七六號簡便行文表等相關證據，認定上訴人已於八十五年八月五日入伍服役，現仍在營服役中，為現役軍人，而公訴人起訴之上訴人犯罪時雖為八十五年七月中旬，但其查獲時間為同年十月七日，亦有警訊卷可按。
是上訴人之犯罪時間為在任職服役前，發覺在任職服役中，依前開規定，應依軍事審判法追訴審判，法院無審判權，因而撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判諭知公訴不受理，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。
從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。
復查國家安全法第八條第二項之規定，為刑事訴訟法第一條第二項之特別規定，應優先適用，而上訴人所涉犯之轉讓禁藥罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第六十一條所列之罪，自應依國家安全法第八條第二項之規定，由軍法機關追訴審判。
又是否為現役軍人，應否由軍法機關追訴審判，係以行為人犯罪被發覺時及其接受追訴審判時是否具有現役軍人之身分為其認定之依據，而非以其犯罪時是否為現役軍人為其認定之依據，此觀諸軍事審判法第五條之規定自明。
上訴意旨對原判決所為不受理之判決，究竟有何不適用法則或適用不當，未依卷內訴訟資料具體敍明，徒憑己意以上訴人犯罪時尚未入伍服役，非現役軍人，不應由軍法機關追訴審判，並援引刑事訴訟法第一條第二項之規定，泛指原判決違背法令云云，難謂係適法之上訴第三審理由。
又其餘上訴意旨有關證據證明力之爭執，屬實體判決所審認之事項，原判決既僅從程序上為不受理之判決，而不涉及實體審認，上訴意旨此部分之爭執自亦難指為係以原判決違背法令之合法上訴理由。
本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十七 日
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