最高法院刑事-TPSM,87,台上,1298,19980409

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二九八號
上 訴 人 丙○○
甲○○
丁○○
乙○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年一月十四日第二審判決（八十六年度上訴字第四七五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第一六九八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定上訴人丙○○前因重利罪經本院判處有期徒刑五月，已於民國八十三年十一月九日執行完畢。

上訴人甲○○曾因施用毒品罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三年三月，於八十六年一月二十一日假釋出獄，詎均不知悔改，復基於共同營利販賣安非他命之概括犯意，於八十六年三月下旬某日，因上訴人丁○○自上訴人乙○○處得知乙○○之友人邱勇傑欲購買安非他命，丙○○及甲○○乃夥同丁○○及乙○○共同營利販賣安非他命，由丁○○先將其呼叫器號碼經由乙○○告知邱勇傑，邱勇傑再以電話與丁○○聯絡後，雙方約定以新台幣（下同）二萬八千元購買安非他命三十六公克，丁○○並將其設於花蓮縣富里郵局○一一○四五之一號帳戶號碼告知邱勇傑，約定由邱勇傑先將錢存入其帳戶，邱勇傑依約於八十六年三月二十八日將錢存入之後，丁○○立即取款並聯絡甲○○交付金錢以及取貨，甲○○即告知丁○○前往台北縣板橋市○○路某家檳榔攤等候，隨即由丙○○將安非他命三十六公克交付丁○○，丁○○即將款項交付丙○○，丁○○取得安非他命之後，隨即返回花蓮，並將安非他命分裝為二十九公克及七公克後，將該二十九公克之安非他命交由乙○○轉交，並在八十六年三月下旬某日下午二時許，在花蓮縣吉安鄉水源村某廟宇交付予邱勇傑，另七公克安非他命，丁○○交給乙○○作為其酬勞。

嗣乙○○因尚積欠邱勇傑債務四千元，乙○○乃再基於同前販賣安非他命之概括犯意，將該七公克安非他命交予邱勇傑抵償該項債務。

嗣經警於八十六年四月十八日查獲丁○○非法吸用安非他命及販賣安非他命之犯行，丁○○並供出其安非他命來源係丙○○及甲○○，並即與警方人員配合，以電話與甲○○、丙○○之000000000號行動電話聯絡購買安非他命，雙方約定以四萬元購買三十六公克安非他命，並約定在花蓮縣鳳林鎮鳳梧旅社交貨，丙○○與甲○○旋即至鳳梧旅社等候，經警於八十六年四月十九日上午八時十分許在鳳梧旅社查獲，並扣有安非他命淨重十一‧五四公克等情，因而維持第一審關於論處丙○○、甲○○、乙○○共同連續販賣化學合成麻醉藥品罪刑及丁○○共同販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、科刑判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

倘事實已有敍及，而理由內未加以說明，是為理由不備；

理由已加以說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂為適法。

而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以「非法」販賣為其成立要件之一，是以行為人是否為「非法」販賣，自應於事實中詳加記載認定，並於理由內加以說明，方為合法。

原判決維持第一審依上開法條論上訴人等非法販賣化學合成麻醉藥品罪，但其事實欄內所記載之前開事實，對於上訴人等是否係「非法」販賣化學合成麻醉藥品安非他命，未詳加記載認定，已難資為適用法律之依據。

且第一審判決主文有關罪名之宣示，丙○○、甲○○、乙○○部分係記載為「共同連續販賣化學合成麻醉藥品」，丁○○部分亦記載為「共同販賣化學合成麻醉藥品」，均無「非法」販賣意旨之記載，亦與上開法條規定之要件不合。

乃原審未加以糾正，仍予以維持，難謂無違誤。

又關於乙○○部分，原判決事實欄係記載乙○○與丙○○、甲○○、丁○○共同營利販賣安非他命，由丁○○先將呼叫器號碼經由乙○○告知邱勇傑，邱勇傑再以電話與丁○○聯絡，雙方約定以二萬八千元購買安非他命三十六公克，……丁○○於自丙○○取得安非他命後，將之分裝為二十九公克及七公克，將二十九公克安非他命交由乙○○轉交邱勇傑，另七公克安非他命則交給乙○○作為其酬勞。

嗣乙○○因尚積欠邱勇傑債務四千元，乙○○乃再基於同前之概括犯意，將該七公克安非他命交予邱勇傑抵償該項債務等情。

但其理由內對於乙○○先後二次販賣安非他命是否基於概括犯意為之，是否為連續犯，未予論述說明，尚嫌理由欠備。

又關於甲○○、丙○○販賣安非他命與丁○○未遂部分，其事實欄係記載丁○○與警方人員配合，以電話與甲○○、丙○○聯絡購買安非他命，雙方約定以四萬元購買安非他命三十六公克，並約定在花蓮縣鳳林鎮鳳梧旅社交貨，丙○○、甲○○旋即至鳳梧旅社等候，經警於八十六年四月十九日上午八時十分許在該旅社查獲，並扣有安非他命十一‧五四公克等情。

但究竟有無該所謂之三十六公克安非他命存在，該扣案之十一‧五四公克之安非他命是否即係彼等所擬出售之三十六公克安非他命之一部分，原判決均未詳加記載認定，而竟僅於丙○○非法販賣安非他命之從刑將該十一‧五四公克之安非他命宣告沒收，亦有可議。

㈡、麻醉藥品管理條例第十三條之三所規定，供出麻醉藥品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法理由既係為鼓勵供出來源，俾擴大偵破，以宏效果，則所謂供出來源者，當係指麻醉藥品之非法持有、吸用、販賣之人供出該麻醉藥品之來源，即供應者係為何人，始有本條減輕其刑之適用；

至若僅供出共犯，非此所謂之來源，縱據此而予破獲，仍屬本案範圍，其對於維護社會，擴大麻醉藥品之偵破，並無俾益，自難遽邀減刑之寬典。

原判決依其所記載之前開事實，上訴人丁○○與丙○○、甲○○、乙○○係共同營利販賣安非他命與邱勇傑，嗣丁○○被查獲時，供出其安非他命來源係丙○○及甲○○，並與警方人員配合，以電話與丙○○、甲○○聯絡購買安非他命，於約至花蓮縣鳳林鎮鳳梧旅社交貨時，將彼二人查獲等情，如果無訛，則丁○○所供出之安非他命來源，乃其前所共同販賣之安非他命係由共犯何人所提供，其因而破獲之丙○○、甲○○二人，仍屬本案之共犯，並未擴大偵破真正供應安非他命來源之他案，能否認為已符合上開規定而減輕其刑，非無疑義。

且原判決並未認定丁○○前有向丙○○、甲○○購買安非他命，其為配合警察人員辦案，藉口向彼二人購買安非他命而將之誘出，使警察人員將彼等逮捕，何以得認係供出安非他命之來源，並據為其以前曾與甲○○、丙○○共同販賣安非他命犯行部分減輕其刑之原因，原判決亦未於理由內詳加說明論述，遽依上開規定減輕其刑，其適用法則亦有可議。

上訴人等分別提起上訴指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。

又上訴人丙○○、甲○○等非法販賣安非他命與丁○○未遂部分未經起訴，何以得併予審判，原判決亦未於理由內說明，案經發回，更審時併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十五 日