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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一三二一號
上 訴 人 戊○○
己○○
右 一 人
選任辯護人 陳英鳳律師
上 訴 人 丁○○
甲○○
乙○○
丙○○
右六人共同
選任辯護人 徐揆智律師
右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月十七日第二審更審判決（八十三年度重上更㈢字第二二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十年度偵字第一八四八號、第三四七三號、第三六○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人己○○為桃園縣警察局大園分局（下稱大園分局）刑事組組長，上訴人丁○○為小隊長（巡佐，綽號「茶米」），上訴人甲○○、乙○○、丙○○為隊員（警員）。
上訴人戊○○與邱萬益、李建發、呂丁航合夥在桃園縣中壢市○○路三十二號一樓經營「五大遊樂場」，並以二樓前段作為辦公室，後段二個房間則由屋主邱萬益出租與蔡龍春，蔡龍春再分租一個房間與陳國賢及其女友游淑美居住。
民國七十九年九月五日，有匿名者以電話向大園分局刑事組報稱：戊○○在上址組織龐大討債公司，藏有大批槍械，販賣安非他命。
甲○○、丁○○乃簽請己○○經分局長核可，於翌（六）日向台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請搜索票，而於當（六）日下午五時十分，由己○○率丁○○、甲○○及隊員莊誌明、陳順源、朱盛賢、古永財持搜索票前往搜索，適戊○○不在場，己○○等人搜索約半小時，除在蔡龍春房搜得改造西瓜刀一把外，並無所獲，嗣命在場之陳國賢、蔡龍春、湯順泉、湯溫煥四人到客廳等候，續行搜索，遂在陳國賢與游淑美居住之房間塑膠衣櫃內搜得中共製紅星手槍乙把（編號0000000號，含彈匣一個）、子彈二十一發，乃將陳國賢、蔡龍春、湯順泉及湯溫煥四人帶回大園分局偵訊，因搜索票所載受搜索著係戊○○，戊○○得知上情後，惟恐獲罪，遂請託林財旗前往打聽，己○○及丁○○為達績效，即透過林財旗傳話，要戊○○再交出一把手槍及子彈，並由陳國賢頂下刑責，戊○○即於當日晚上七時許，將其原持有未被搜獲之中共製編號0000000號黑星手槍一把（含彈匣一個）及子彈二發，在上址二樓辦公室，命不知情之該遊樂場開分員齊維君取來紅白條紋之塑膠袋，以該塑膠袋包妥，外再以報紙包好，放置在五大遊樂場旁之竹欉內，俾供起出由陳國賢頂罪，己○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○均明知其情，竟由己○○、丁○○及與之有犯意聯絡之林財旗，在大園分局刑事組辦公室內，相繼教唆陳國賢承擔非法持有該黑星手槍、子彈之犯行，而使犯人員戊○○隱避，陳國賢首肯，己○○即於同日晚上八時許，率同甲○○、丙○○及不知情之偵查員黃裡吉，帶同陳國賢前往事先放置黑星手槍一把及子彈二發之地點起出槍、彈並照相後，將陳國賢帶返大園分局，同日晚上十時許，在大園分局刑事組內，由乙○○、丙○○分別製作警訊第一次及第二次筆錄，由甲○○製作提報流氓調查資料表，虛偽登載：上開黑星手槍一把、子彈二發，均係已故中壢「角頭」廖進煌於七十八年七月間交與陳國賢保管，嗣因廖進煌在火併中喪生，陳國賢遂接收上開槍、彈，並向人招搖以提高其在黑道上勢力、身分，並四處尋找仇家，準備替廖進煌報仇等情，並將該筆錄、調查資料表分別以大園分局七十九年九月七日園警刑字第八四二八－一號刑事案件移送書，將陳國賢以違反槍礮彈藥刀械管制條例罪嫌移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦其非法持有槍、彈犯行，及陳報桃園縣警察局移送治安法庭審理其流氓行為，足以生損害於司法之公正及陳國賢。
因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯從一重論處戊○○未經許可，無故持有手槍罪刑；
及均依牽連犯從一重論處己○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○共同行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（甲○○、乙○○、丙○○皆緩刑三年），固非無見。
惟查：㈠、有罪判決所記載之事實，及其理由之說明，前後必須互相適合，否則即有理由矛盾之違背法令，自足構成撤銷之原因。
本件原判決於事實欄內，記載己○○、丁○○、甲○○等人在陳國賢與游淑美同居之房間塑膠衣櫃內搜獲陳國賢非法持有之中共製紅星手槍一把及子彈二十一顆等情。
理由欄五內，說明己○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○五人被訴明知搜獲上開紅星手槍一把、子彈二十一顆非陳國賢所持有，竟勸誘陳國賢承擔而為不實登載，經查明無此犯罪，而不另為無罪諭知部分，亦認定確係陳國賢非法持有。
然理由欄二－㈠內，卻又援引陳國賢於八十年三月二十六日在檢察官偵查中所為第一次在房間衣櫃內被搜獲非伊所有槍、彈（指紅星手槍及子彈），即遭警員及林財旗等人逼迫承擔之供述，採為認定上訴人等六人犯行所憑之證據（見原判決正本第三頁背面第十一行至第四頁正面第四行），已有理由矛盾之違誤。
又原判決事實並未認定己○○等員警有對陳國賢毆打、刑求逼供情事，然理由欄二－㈠內，非但採納陳國賢在檢察官偵查中所供：「刑事組長（己○○）過來打我」、在法務部調查局桃園縣調查站所供：「怕警方再對我刑求」、「我的嘴巴已被刑事組人員打得腫了起來」（見判決正本第四頁背面第八行、第九行）；
更採信其前後所供不一之筆錄：「己○○給我一萬元（新台幣、下同）」、「指示〞茶米〞（按指丁○○）拿一萬元給我」（見原判決正本第四頁背面第三行、第十行、第十一行），亦相互矛盾。
㈡、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其指訴情節，須無瑕疵可指，且經調查其他證據，查明與事實相符，始得採為認定被告犯罪之論據，否則即有違背證據法則之違法。
本件依據陳國賢及其父陳傳族具狀告訴，陳國賢於八十年三月二十六日在檢察官偵查中供稱：「他（林財旗）說戊○○要我說是在花旗酒店和廖進煌認識」、「在治安法庭的拘留所，即『縣警察局』的地下室，他（戊○○）帶林財旗去看我很多次，並帶我未婚妻去看我一次，我開完庭後，戊○○請的金鑫律師才來」（見偵一八四八號卷第十九頁背面、第二十頁、第二三頁），然據乙○○、丙○○訊問陳國賢製作之警訊筆錄，皆無陳國賢在花旗酒店與廖進煌認識之記載（見他字第二八○號卷第十一頁至第十四頁），何以陳國賢在檢察官偵查中，有上開關於「花旗酒店」之辯解﹖已屬疑義。
且證人邱和和在第一審調查中，具結供證：於七十八年間見陳國賢與廖進煌在一起有二、三次（見一審卷第一八一頁），原審向桃園縣警察局函索陳國賢在拘留所之接見紀錄，陳國賢於七十九年九月在該警察局拘留所拘留期間，僅有陳國賢之家屬陳傳族、陳芳聖及律師金鑫前往接見，並無所謂戊○○、林財旗前往接見探視之記載（見上更㈡卷第一六八頁至第一七二頁），另據證人金鑫律師到庭證稱係由陳國賢之父陳傳族出面委任，非由戊○○所委任等情明確，並提出委任狀收據影本一紙附卷可稽（見上更㈡卷第二○二頁背面、第二二六頁至第二二八頁）。
況陳國賢於八十四年五月十二日調查時，已翻異前供，改稱：「槍、彈是我向己○○提供線索，但非我所有」，經質以：「你提供黑星手槍之線索從何處來﹖」答稱：「我大哥廖進煌交給我紅星手槍時，他有帶我到藏槍處，他拿出一個鐵盒子，裏面有二把槍，他拿一把出來，另一把我遠看不知係何種槍，他就拿一把槍帶在身上，然後我們就去中壢找人，沒找到，就去喝酒，後來廖某有醉了，把他身上的槍就交給我了，就是這把紅星手槍，黑星手槍是我提供線索並告知在興仁路竹欉旁邊，離五大遊樂場旁邊很近之處，我帶他去搜出來的」，並稱：「我在羈押中，經思考結果，認為是被戊○○所出賣」、「他沒有叫我把這事承擔起來，是被戊○○出賣，他本來就常趕我走，不讓我住，對我不好」（見上更㈡卷第一四三頁至第一四五頁），從而陳國賢原所為不利於上訴人等之供述，是否與事實相符而得為判決之基礎﹖非無審酌之餘地。
㈢、己○○等人之大園分局同事，為其等有利益之證言，其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，而其所為判斷，仍須受經驗法則、論理法則之支配。
大園分局長于化呈供稱：「我要己○○去申請搜索票，指示黃某到現場查獲到槍、子彈及人犯，當時我問陳國賢該槍是否戊○○的，他說是我的，後來問筆錄時，陳國賢又承認尚有一把槍及子彈」、「檢舉是有戊○○，但帶回來沒有戊○○，我就與己○○研究，究竟槍是否是戊○○的，己○○說槍是從陳國賢房間搜出的，我為了慎重起見，就親自去問陳國賢，他承認槍是他的，我還特地問他該槍是否屬戊○○的，陳國賢仍說是他自己的，當晚己○○又來報告，說陳國賢又供出一把槍，我就指示他們去取出來」（見上更㈡卷第五六頁正面、第二○三頁），同分局之刑警隊員古永財、黃智雄亦具結供稱：於七十九年九月六日有在大園分局刑事組內，親見陳國賢向己○○坦承尚有一把黑星手槍及二顆子彈，己○○即帶陳國賢去取回各等語（見上更㈡卷第五五頁），均屬有利上訴人等之證據，原判決不說明其有何瑕疵，徒以其等與上訴人等有長官、同事之關係，即謂其係出於勾串或不能為有利之證明，其自由判斷之職權運用，自不合論理上之法則。
㈣、桃園縣警察局以⒑８桃警刑字第六三一○九號函附送之林財旗流氓調查資料表上，明確記載林財旗於七十九年五、六月間有三次流氓行為，並有編號Ｂ１、Ｂ３、Ｂ４之祕密證人指證筆錄及錄音帶，復經八十年六月四日會審認定為情節重大流氓（見上更㈠卷第一四七頁、第一四八頁）。
原台灣桃園地方法院檢察署檢察官黃隆豐於原審第一次更審時，亦結證：於七十九年間曾指揮己○○偵查林財旗冒名頂替案件，要己○○私人去拘提林財旗，七十九年十一月三日親率己○○至郭雲輝家中搜索，再囑己○○派員拘提林財旗，林財旗於同（七十九）年十一月四日，被己○○所屬組員李宏文拘提到案（見上更㈠卷第二二六頁）。
倘屬無訛，則林財旗於被警局以流氓列管期間，是否尚自由進出警局打探，且進而與己○○等人共同為本件犯行﹖己○○等人於檢察官另案指揮拘提林財旗時，何以猶於七十九年十一月三日予以拘提到案﹖其等犯罪動機如何﹖查獲手槍一支與二支間，有何績效利益上之差異﹖何故袒護戊○○犯罪﹖原判決所認之事實，能否謂與經驗法則無違﹖仍有殊多疑竇欠明之處，原審未依本院前次發回意旨，詳加勾稽，究明真相，遽行判決，致原有違法瑕疵依然存在。
上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當為有理由，應認仍有發回更審之原因。
至於原判決說明不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十五 日
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