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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一三三三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國八十六年十二月三日第二審判決（八十六年度上訴字第一一九二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第二五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人對前來應徵之陳○○係未滿十八歲少女乙節，欠缺認識，自無犯罪故意。
原判決漏未論述此項事實，有理由不備之違法。
㈡陳女於第一次警訊時供稱未與客人為性交易，第二次警訊始供稱有從事猥褻行為，嗣於原審陳稱從未為色情按摩。
又據社工人員葉○霞稱：陳女第一次警訊時伊在場旁聽，第二次警訊時伊不在場等語。
可見陳女所為第二次警訊供述係於社工人員不在場時，以非法取供所得，原判決採為不利上訴人之認定，有違初供近真之證據法則。
㈢上訴人所營理髮廳並無經營色情按摩。
原審未傳訊店內從業人員何○蘭為證，又未說明其理由，有調查未盡之違法等語。
惟查原判決認定上訴人明知陳女為未滿十八歲少女，竟意圖營利，基於概括犯意，雇用以容留其在上訴人所營理髮廳，連續與不特定男客從事猥褻按摩交易，及與客人外出並任由客人撫摸胸部或性器官之交易，藉以從中取利等情，因予論處上訴人連續犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易罪刑，業已詳敍所憑之證據及認定之理由。
觀諸原判決之論斷，除載明上訴人知悉陳女之年齡，已據陳女於警訊時供明外；
又依證人葉○霞供證：第一次警訊時伊在場旁聽，第二次警訊時伊不在場，事後伊蓋章前，有問陳女內容是否實在，陳女說實在，伊才蓋章在筆錄上等語，及就二次警訊筆錄供述之不同，質諸陳女答稱：「第二次訊問較深入」，說明認定陳女之第二次警訊筆錄係經葉○霞詢問確實，應屬可採，至陳女在原審所為迴護上訴人之詞，則不足採信。
就此而言，原判決顯無上訴意旨㈠、
㈡所指理由不備、採證違法之情形存在。又上訴人在原審雖曾一度聲請傳訊證人何○蘭，惟經原審依上訴人所表明之住居所傳喚該證人無著，上訴人嗣於原審稱：「不用再傳了，查無其址。」
復於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，對審判長所問：「尚有何（證據）待查﹖」答稱：「無。」
（依序見原審卷第六九、七三、八一頁），可見該證人並非原審置之不理，或不予傳訊，且既係所在不明，無從傳喚，自不具調查之必要性，即非「應」調查之證據而未予調查，是原判決要無上訴意旨㈢所指調查未盡可言。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 日
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