設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一三三五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月三日第二審判決（八十六年度上訴字第三九一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第四六六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由上訴人甲○○、乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件原判決維持第一審判決論處上訴人甲○○、乙○○共犯刑法第二百三十一條第三項、第二項之意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，駁回其二人在第二審之上訴。
甲○○、乙○○不服原判決，均於民國八十六年十二月三十日提起第三審上訴，惟皆未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其二人之上訴自非合法，均應予駁回。
上訴人丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決認定上訴人丙○○有其事實欄所載犯行，因予維持第一審判決，論處丙○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，駁回其在第二審之上訴，業已敍明所憑之證據及認定之理由。
對於丙○○否認犯罪，辯稱：伊係送衣服至甲○○所營○○○視聽理容院給乙○○，而被誤以為櫃台小姐云云，及共犯甲○○否認僱用丙○○擔任櫃台小姐，共犯乙○○亦稱：丙○○係替伊送衣服，原判決認係飾卸或廻護之詞，均不足採，亦依甲○○於偵查中與證人即從事色情按摩小姐張○容於警訊時分別指證丙○○為該理容院櫃台小姐無訛，及丙○○於卷附記載其為櫃台小姐之台北縣警察局八十六年二月十八日驗於紀錄表上簽名按指印，加以指駁及說明。
原判決並敍明甲○○所營該色情理容院，除闢有包廂密室使服務小姐為男客猥褻按摩外，並僱有現場經乙○○、櫃台小姐丙○○，營業規模非小，甲○○、乙○○、丙○○應係共同意圖營利，以使人為猥褻行為為常業，恃之維生。
丙○○上訴意旨略稱：㈠甲○○、乙○○於警局初訊時均稱：丙○○係至該理容院找乙○○，並非該店內小姐等語，自較屬可信。
原判決不採上開供述，而採甲○○嗣後所為不利丙○○之供述為證據，有理由不備之違法。
㈡原判決就證人張○容所為不利丙○○之供述，是否真實，未加調查，即採為論罪之依據，有調查未盡之違法。
㈢丙○○擁有中型規模之成衣代工廠，每月收入新台幣數十萬元，證人段○真、江○妝亦供證丙○○從事裁縫工作多年。
原判決置上開證據不論，逕以常業犯論處，亦有理由不備之違法等語。
惟按證據之取捨及其證明力，依法事實審法院有自由判斷之權，苟其判斷與經驗法則、論理法則無違，即難任意指為違法。
原判決既已敍明取捨甲○○、乙○○及張○容供述之理由，上訴意旨㈠、㈡就原審此部分判斷證據證明力之適法行使職權，但憑己見，任意爭論，泛詞指摘，難認係合法之第三審上訴理由。
又刑法上之常業犯，係指恃該犯罪為生者而言，並不以行為人別無其他謀生之方法為必要。
上訴人縱如上訴意旨㈢所指另從事成衣代工營生，亦無礙於原判決所為常業犯之認定，亦即於判決本旨不生影響，原判決雖未就此加以說明，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。
丙○○之上訴違背法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 日
Ａ
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