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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一三三八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年一月十三日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第五十八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第二九五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件第一審檢察官起訴被告甲○○與其父黃國隆（已判罪緩刑確定）俱係為台灣省中藥植物生產促進會處理業務之人，竟共同㈠侵占會員黃新財之入會費二百元（新台幣，下同）、常年會費一千元。
㈡在帳冊上浮報致送會員侯英文母喪輓金一千五百元，予以侵占。
㈢向會員林榮瑞等二十三人收取入會費、常年會費合計二萬九千四百元，俱予侵占，指被告共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，連續侵占部分應論以一罪，行使不實文書罪與侵占罪有牽連犯關係，應從一重處斷；
第一審判決除對起訴事實㈢之侵占劉南清等十四人會費部分諭知免訴外，對被告其餘被訴事實俱宣告無罪；
原判決將第一審判決關於被告部分全部撤銷，就起訴事實㈡部分改判有罪，就起訴事實㈠㈢部分於理由內敍明犯罪不能證明及不另為無罪諭知之理由，固非無見。
惟查：起訴事實㈢之侵占劉南清等十四位會員會費部分（起訴書附表編號九至十八
、二十至二十三，即第一審判決書附表貳），與被告前被訴詐取該等會費經判決無罪確定之案件（原法院七十九年度上更一字第九十二號、最高法院八十年度台上字第四○三五號判決），是否同一案件﹖第一審判決就此部分諭知免訴有何違法或不當﹖原審未予調查說明，即逕為無罪之改判，不但有違程序事項優先原則，且嫌理由不備。
若認上開部分非同一案件，檢察官上訴意旨迭指會員劉南清、萬肇春、吳文珍之繳費收據經收人欄俱蓋有被告之印文，陳儀、葉金鳳之繳費收據俱屬被告之筆跡（見本院八十六年度台上字第一二四四號卷頁二十七至三十一），足認被告對此部分會費有參與經收保管而予侵占，原審未詳細調查說明，徒以原法院八十六年度重上更三字第二十號判決已認定係黃國隆獨自侵占，遽認被告非共犯，亦難昭折服。
會員張振華繳納常年會費一千元部分（起訴書附表編號十九），其現金收入傳票係由被告簽章製作，有該傳票附卷可稽，原審未進一步調查被告有無予以登載於帳簿提交監事會查訖，以判斷被告有無幫助或共同侵占該款項，遽行判決，亦嫌率斷。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決尚有違誤，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
又本件雖屬修正刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，但在修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正施行前之法定程序終結之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十 日
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