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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一三七○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告等強盜殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年一月十三日第二審更審判決（八十六年度上重更㈤字第三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第一五七四二號、同署八十一年度偵字第六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○與上訴人即被告乙○○係表舅甥關係，二人自民國八十年十二月六日起受僱承作案外人黃○吉所有坐落台中市○○○街○○○號五、六樓之油漆工程。
於施工中因見毗鄰之同街○○○號六樓（該處為五樓，六樓係在五樓頂所加蓋）為單身女郎所居住，乃萌歹念，共同意圖為自己不法之所有，於同年十二月十一日上午二時四十分許，由甲○○駕駛其所有之○○○－○○○○號自用小客車，搭載乙○○至其上開工作處所（即二四九號）後，隨即分持可供兇器使用之活動板手及螺絲起子各一支，甲○○並携帶其所有之透明膠質手套，一同潛入上開○○○號五樓陽台，再由○○○號與○○○號間水塔處之一斜面平台爬上○○○號六樓之屋頂，再由該處踰越牆壁爬至同街○○○號六樓之屋頂，拆下其中之一片石棉瓦，致使該屋頂留下一破洞，足以生損害於屋主謝○標（侵入住宅部分未據告訴），嗣侵入○○○號六樓內，於打開化粧台之抽屜欲行竊時，驚醒在屋內睡覺之單身女郎陳○涼，因陳○涼大聲呼救，遂變易竊盜為強劫之犯意，並萌殺人之犯意，及見陳○涼身穿寬鬆睡衣，且具姿色，復起當場施以強暴之淫念，由甲○○在該屋內床邊之小木櫥內取出女用絲巾及毛巾等物，勒住陳○涼之脖子，乙○○則用力按住陳○涼雙腳，使其不能抗拒後，由乙○○加以姦淫（強姦部分未據告訴），嗣見陳○涼已窒息死亡，為圖滅跡，甲○○、乙○○即將陳○涼屍體抬至浴室內，由甲○○至○○○號六樓工作場所，取其所有存放在該處之油漆材料香蕉水（以裝松香水之鐵桶盛裝，起訴書誤為松香水）一桶，回到○○○號六樓處，將香蕉水倒洒上陳○涼屍體上，而後取其力大油漆行所贈送之打火機點燃焚屍滅跡，嗣甲○○並於該處取得照相機一台，乙○○取得女用手錶一只、泰幣二張、新台幣（下同）十元券六十三張，並在慌張中，將剩餘之香蕉水一桶（尚有三分之一）、打火機一個、及透明膠質手套一雙遺留現場未及取走，甲○○由門口離開，而乙○○則由原處上屋頂，至屋外後分頭逃逸。
迄同年月二十三日及二十五日始分別經警循線查獲，並扣得上開香蕉水、打火機及透明膠質手套等情。
因將第一審判決除甲○○、乙○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分外，均撤銷，改判論處甲○○、乙○○共同強劫而故意殺人各罪刑（均判處死刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查乙○○於原審曾具狀主張其與李○英二人，係於八十年十二月十日上午至台中市○○路○○○號○○大飯店內休息，並以其名義登記住宿，且於同日下午搭車返回屏東，李○英於警訊供稱係於八十二年十二月十一日上午八時至中午十二時投宿於○○雙美大飯店乙節，與實情不符，請向該飯店調取住宿登記資料即可證明云云（見上重訴字第十七號卷第一宗第六十三頁、第六十四頁），上述抗辯是否屬實，攸關李○英於警訊之指證有無瑕疵，及證據力之強弱，原審置而不查，亦未說明不加調查之理由，顯有調查職責未盡及理由不備之違法。
次查原判決認定被告等係於八十年十二月十一日案發後，因急需用錢逃亡，乃向周○成借款三千元等語，核與證人周○成結證稱：「甲○○是於八十年十二月十日下午四時許來借的，有說乙○○要回屏東用，非十二月十一日下午來借的，因當天適與我一位住○○鄉的朋友之母出葬同一日，我才記得借款日期」「甲○○借款時有說其外甥回南部之用」云云不符（見同上卷第二宗第四十八頁），實情如何，因涉及乙○○何時返回屏東，應傳訊周○成質證清楚，俾明真相。
末查乙○○辯稱李○英於八十年十二月十一日下午三時許，曾在其屏東縣○○鄉住處打電話至台中市○○理髮廳（電話號碼：○○○○○○○），向雇主陳○珍表示辭卸其在理髮廳之工作，有通話紀錄（見同上卷第一宗第六十頁－第六十二頁），及陳○珍之警訊筆錄電話號碼欄記載○○－○○○○○○○（見偵字第六二八號卷第二十一頁）可證，陳○珍於警訊中亦證稱：「李○英離去後，有打電話回來說其母親車禍不回來工作」云云（見偵字第六八二號卷第二十一頁背面），故李○英究係於何時偕同乙○○離開○○理髮廳返回屏東，及李○英有無打此通電話，攸關事實之確定，應予釐清。
又依據乙○○屏東縣○○鄉住處○○○○○○○號電話通話紀錄觀之（見上重訴字第十七號卷第一宗第六十頁－第六十二頁），八十年十二月十一日下午三時十一分許，該號電話曾連打三通甲○○所有呼叫器○○○－○○○○○○，此打呼叫器之行為，若係乙○○所為無訛，則乙○○偕同李○英返回屏東○○住處之時間，並非原判決認定之八十年十二月十一日晚上九時三十五分，而係在同日下午三時以前，案關重典，應詳加調查審認。
檢察官及被告等上訴意旨，分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
至被告等被訴強姦及毀損建築物部分，因公訴人認與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，爰一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 蔡 清 遊
法官 劉 敬 一
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十 日
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