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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一三七八號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 陳昆明律師
上 訴 人 乙○○ 男
居台北市○○路六十九巷五號二樓
丙○○ 男
右 一 人
選任辯護人 陳昆明律師
上 訴 人 楊文獻 男
選任辯護人 徐玉蘭律師
李美慧律師
劉麗萍律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十一月五日第二審判決（八十六年度上訴字第二三一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第一五八○、一六三三、一六四八、一六七五、一六七六、一七二三、一七二四、一七五八、一八六九、一八七五、二一○六、二四五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、楊文獻部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○為台灣桃園地方法院公證處主任公證人，上訴人乙○○為該處公證人，均係依據法令從事公務之人員，上訴人丙○○為台北市○○○路永信公證處企業有限公司（以下簡稱永信公證公司）等多家公司實際負責人，上訴人楊文獻為永信公證公司職員，自民國七十八年起至八十四年七月止，甲○○、乙○○明知丙○○、楊文獻等十一人所辦理機具公證之案件，並無機具，竟各基於概括之犯意，於其等職務上所掌之公證書上，為機具確實存在之不實記載，並收取丙○○、楊文獻等十一人所交付之賄款，甲○○計收取賄款新台幣（下同）三十四萬六千元，乙○○計收取賄款三萬九千元；
丙○○、楊文獻除共同行賄甲○○、乙○○二人外，並有共同行使業務登載不實文書行為等情，因而撤銷第一審關於丙○○、楊文獻部分之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處丙○○、楊文獻共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑；
另維持第一審依牽連犯關係，從一重論處甲○○、乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑之判決，駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按犯八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第九條第一項規定甚明。
本件第一審判決主文僅諭知甲○○所得財物三十四萬六千元；
乙○○所得財物三萬九千元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，而漏未諭知沒收，原判決未予糾正，仍予維持，即有判決適用法則不當之違法。
㈡原判決事實認定，永信公證公司之職員易平天於八十二年五月至八十三年五月間，為辦理慶豐、……等三十餘家營造公司機具公證，致送上訴人甲○○賄款十二萬元；
另該公司職員蘇鈺喻於八十三年初至八十四年二月間，為辦理鳳神等五十一家營造公司（詳如原判決事實欄二、㈦所載）機具公證時，共致送十六萬五千元賄款予上訴人甲○○云云，惟第一審判決附表並未列載易平天、蘇鈺喻所代理申辦公證之案件，且原判決事實欄二、㈣雖謂易平天共辦理三十餘家營造公司機具公證，然該事實欄僅記載十四家營造公司名稱，究竟其餘尚有幾家營造公司由易平天代為申辦機具公證﹖其公司名稱為何﹖原判決事實欄未詳實記載，已難謂為適法。
且上訴人甲○○於原審辯稱：易平天、蘇鈺喻所申請辦理上開營造公司機具之公證，並非其所辦理等語，並請求調閱上開公證案卷，以查明事實真相（見甲○○八十六年十月二十九日答辯狀），此與待證事項有關，自有究明之必要，乃原審未詳予調查審認，復未說明不予調查之理由，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。
㈢原判決並無附表，乃原判決理由甲、二、㈠則謂「……顯然被告甲○○明知其未往現場體驗機具之有無，即記載與附表所列機具相符之情……」云云（見原判決第五頁正面倒數第五、四行），其理由所載，顯屬乏據。
㈣上訴人楊文獻於法務部調查局台東縣調查站訊問及檢察官偵查中均否認有行賄甲○○之事實（見偵字第一六七六號卷第六頁背面、第七頁正面、第五六頁背面），乃原判決理由甲、二、㈢竟謂「被告於調查筆錄及偵、審中均已自白有交錢與公證人甲○○之事實」（原判決第六頁背面第五行），其採證即有與卷證資料不相適合之違誤。
㈤再按有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
本件原判決認定上訴人楊文獻與丙○○除犯共同行賄罪外，並另成立共同行使業務登載不實文書罪，惟上訴人楊文獻究如何參與行使業務登載不實文書行為﹖所登載不實者又係何項文書﹖其二人間就此部分如何有犯意聯絡與行為分擔﹖原判決事實欄未詳予記載，理由內亦未加以說明，併有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之可議。
以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。
又丙○○行賄部分既經撤銷發回，基於審判不可分關係，其行使偽造私文書部分亦一併撤銷發回，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
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