設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一三八七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年二月十
八日第二審判決（八十六年度上訴字第二五四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一五九○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、民國八十六年七月二十八日晚上八點左右伊與友人陳猷龍在大里市○○路路邊攤飲酒，喝到十二點，陳猷龍見伊喝酒過量，即載伊到大里市○○路機車停放處，伊當時酒醉眼睛看不清楚，自己也不知怎麼走去誌冠公司與閤家歡ＫＴＶ。
伊在誌冠公司前，可能因酒後胡言亂語鬧事，引起公憤遭圍毆，在意識不清之情形下，反擊攻擊伊之人，因酒醉不敵，而隨手拿起一物反擊，致誤傷樓義，事後已與樓義和解。
㈡、上訴人在派出所有一點清醒時鬧事，除辱罵警員外，見人就罵，好像連誌冠公司守衛樓義、閤家歡ＫＴＶ員工張光輝、黃玉盆也都罵，一直鬧到天亮，早上十一點才開始製作筆錄，當時也沒有石頭，又未進行測量酒精濃度，製作筆錄過程有欠公允，是警察隨便撿一個石頭作證物，該證物又無上訴人之指紋。
㈢、張光輝說閤家歡ＫＴＶ當時已打烊，照理打烊要關門，上訴人何能拿石頭衝進去撬櫃檯抽屜，且石頭撬抽屜也會損害，警察何以未拍照存證，張光輝之證詞不實，並無證據證明上訴人有竊盜之情事，分明是遭警員、張光輝、黃玉盆聯合串供陷害，其等所供僅係片面之詞，有違常理，並非事實等語。
惟查採證認事係屬事實審法院之職權，茍其證據之取捨及犯罪事實之認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
本件原判決依憑被害人樓義、張光輝、黃玉盆之指訴，證人即當時承辦警員邱明宏之證詞及扣案之鐮刀一把、被害人黃玉盆在第一審提出之石頭一顆（見一審卷第四十七頁正面），並卷附被害人樓義提出之診斷書一紙等卷證資料，參酌上訴人之供詞，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，因而維持第一審論處其連續殺人未遂及攜帶兇器竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
並對上訴人所辯當時伊喝醉酒，不知發生何事，及證人陳猷龍證稱上訴人當時已飲酒至醉云云，如何係飾卸與迴護之詞，均不足採；
另敘明上訴人聲請再傳訊陳猷龍核無必要，亦分別於判決理由詳加指駁說明。
所為論斷均有卷存資料可資覆按。
從形式上觀察，原判決要無採證或事實認定違背經驗法則或論理法則或適用法則不當之違法情形。
上訴意旨仍執前詞否認犯罪，就原判決已明白論斷之事項及認事採證職權之行使，專憑己見，為事實之爭執，泛詞警方未進行酒精濃度測試，製作筆錄不公，警員隨意撿石頭充證物，係遭警員、張光輝、黃玉盆聯合陷害云云，而漫指原判決認事採證違背法令，及有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
對原判決依憑證據所為之論斷，究有如何不適用法則或適用不當之違背法令情事，或對於原審有如何應調查而待查之證據未予調查，並未依據卷內訴訟資料具體表明，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十二 日
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