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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四○三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月十一日第
二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵續字第三三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決係依憑告訴人蔡女指訴酒醉後遭上訴人甲○○姦淫，及上訴人於偵查中坦承乘告訴人喝醉酒將之姦淫。
且說明上訴人並非以灌酒醉之非法方法強姦告訴人，上訴人否認犯罪，不足採信，綦詳。
因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人對於婦女乘其心神喪失相類情形，不能抗拒而姦淫罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
上訴意旨略謂：㈠原判決論處上訴人乘機姦淫罪，但未說明其證據及理由，亦未敍及蔡女如何已至心神喪失相類情形之程度，自有判決不備理由之違背法令。
㈡依卷附台南市立醫院診斷證明書所示告訴人處女膜有陳舊性裂傷，參之證人羅○賢醫師書函所敍，蔡女早有性行為經驗，且蔡女亦知上訴人為舞男，專以性交易為業，告訴人仍依約前往與上訴人見面，其自始即有與上訴人姦淫之概括承諾或默示同意。
又依證人許○○（原判決誤載為許○輝）、王○福、葉○義、劉○卿等之證言觀之，告訴人係自願與上訴人發生性關係。
苟告訴人係被強姦，何以未向旅社服務生或負責人求援，及在購買啤酒時亦不難向店家求救。
再者如上訴人欲以灌酒方式強姦，逕可買酒精濃度較高之高梁酒等，一瓶即可成事，不須大費周章購買整箱酒精濃度較低之台灣啤酒，足證其投宿旅社係出於男歡女悅，並非遭上訴人強姦。
㈢原判決採用證人羅○賢醫師函代替陳述，違背刑事訴訟法直接審理主義及言詞審理主義之本旨，其採證自屬違法。
㈣上訴人因罹患藥物性精神病於民國八十五年七月十四日自高雄監獄戒送台北監獄桃園分監執行治療，原審未調查上訴人罹患藥物性精神病之時間、本件案發時上訴人是否在精神病發作期間內、及已否達於精神耗弱之程度﹖自有調查未盡之違法云云。
然查：㈠原判決已於理由二㈠、㈡、㈤、㈥內詳細說明上訴人係乘被害人相類心神喪失之酒醉情形不能抗拒而姦淫之，上訴意旨置原判決明確論斷之事項於不顧，任意指摘原判決未於理由內說明論處上訴人罪刑之證據及理由，不得據為第三審上訴之合法理由。
㈡原判決雖於理由二㈡內引用羅○賢醫師函，但未採該函內容為論處上訴人罪刑之證據資料，是原審未傳訊證人羅○賢醫師到庭陳述，其所踐行之訴訟程序，容有欠洽，但於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為適法之第三審上訴理由。
㈢證人許○○、王○福、葉○義、劉○卿所為證言均係上訴人與告訴人在八十四年七月三日及四日交遊活動情形，核與告訴人於同年月四日晚在高雄縣○○鄉○○旅社三一三號房間內遭上訴人姦淫無涉，上訴意旨指摘原判決未採上開證人證言為有利於上訴人之判決，非依據卷內資料執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
㈣上訴人於原審未曾主張案發時有罹患藥物性精神病之事實，其於本院始請求調查上訴人於行為時是否有罹患上開精神病，非法律審之本院所得審究，上訴意旨顯非依據卷內資料執以指摘，要非第三審上訴之合法理由。
㈤其餘上訴意旨所指各節，為原判決明確論斷之事項，猶執陳詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決違法，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十一 日
Ｑ
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