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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四一六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃呈祿律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年五月二十一日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第七五七七、八○六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○、甲○○共同連續依據法令從事公務之人員侵占公有器材罪刑，固非無見。
惟查㈠依原判決附表㈠所示次序十、十一、十三、十七號所載，上訴人等侵占提領裸管直徑六吋之阻焊鋼管共計一千六百二十公尺，乃原判決附表㈡編號二號卻載該部分共盜賣一千四百公尺；
依原判決附表㈠所示次序一至四號所載，上訴人等侵占提領及溢領裸管直徑八吋之阻焊鋼管共計一千零七十一公尺，乃原判決附表㈡編號一號卻載該部分提領及溢領共一千五百五十一公尺；
依原判決附表㈠所示次序十二、十四、十五號所載，上訴人等侵占提領裸管直徑十吋之阻焊鋼管共計六百三十公尺，乃原判決附表㈡編號三號卻載該部分共提領四百五十公尺；
依原判決附表㈠備考欄所載，上訴人等侵占提領之阻焊鋼管總計四千七百十九公尺，然依原判決附表㈡所載計算，其提領之數額總計為四千七百九十九公尺；
原判決主文記載未追回之鋼管直徑六吋者有八百零三點三四公尺，乃原判決附表㈡編號二號卻載未追回之數量為八百零三點八四公尺，均不相符合，究竟事實如何﹖仍待調查審認。
㈡原判決事實欄認定上訴人甲○○另偽造如原判決附表㈠所示次序九、十八號（領料單編號：ＬＰＣ五○一二、五二○一號）兩張領料單交付上訴人乙○○（見原判決四頁），然理由內採用證人蕭銘家於法務部調查局高雄市調查處調查中供述：「去年甲○○到底領多少，我認為很難查，從今年（指八十一年）元月起（原判決誤載為六月起）），就我所記載的，甲○○所領的油管有多領二五八米，但有兩張領料單至今未領」等語（見原判決十頁）及其提出之領料紀錄表影本所載「已收料單、待領」觀之（見八○六○號偵查卷一一九頁），似謂該二張領料單係交付蕭銘家。
其事實之認定與理由，不相適合，難謂無理由矛盾之違法。
㈢原判決事實欄認定賈泰立於八十一年二月二十七日，前往高松包管場，欲取回請領六吋柏油鋼管之領料單，於找尋該領料單時，發現未用印之領料單云云（見原判決五頁），理由內並未說明所憑之證據及認定之理由，尚嫌理由不備。
㈣上開蕭銘家提出之領料紀錄單影本，載有上訴人甲○○於八十一年二月十九日，提領直徑六吋之鋼管四百二十公尺（見同上偵查卷一一九頁），此部分是否亦為上訴人等侵占，原審未見調查，判決內亦無說明，殊有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 敬 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十一 日
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