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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四一七號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月二日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第一九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一二七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查㈠原判決理由記載高雄縣鳳山地政事務所課員高素敏於法務部調查局高雄縣調查站調查時雖供證：當時參與會勘現場，看到該地位置，其上有條溝，水上有長雜草等語（調查卷第一三四頁），然其於第一審及原審歷次審理時則均證稱該二二七－六號土地上並無流水流經，且地上長滿雜草（一審卷㈠第一九三頁、原審上訴卷第七六頁、上更㈠卷第三八頁、上更㈡卷八十六年八月二十六日筆錄），其在法院所述與在調查中之供詞並無扞格之處云云。
然依高素敏於調查站所述，似係謂系爭二二七－六號土地上仍有排水溝存在，其上仍有水流經，僅係水上有長雜草而已，與其在第一審及原審之證述迵異，原判決謂二者並無扞格，尚有不符。
又原判決採用證人台灣省政府農林廳林務局農林航空測量所職員陳逸彥於第一審八十四年度訴字第二五一○號案中證稱：「航照圖拍攝時間是民國七十五年，（航照圖如何判斷土地種類﹖）第一是現場經驗，而法院要求判定之地，整個看起來是平的，若有水溝應有凹陷之處，所以我判定結果應該沒有水溝，如果有水溝則從航照圖看應有一條線」，及該案第一審法院之承審法官亦當庭勘驗航照圖。
結果「紅色區域即二二七－六號土地，看圖結果是平整地形」，有筆錄可考（見該案卷第八十一貢）。
而認定被告辯解系爭二二七－六號土地上排水溝已改道，實信而有徵。
然如高素敏在調查站調查時之供證屬實，在排水溝遭雜草遮掩下，航照圖能否看出有凹陷一條線﹖原判決就此未予調查，遽認系爭二二七－六號土地上無排水溝，殊嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡原判決雖採信被告辯稱：在高雄縣調查站調查筆錄，有關水利用地之排水溝並無改道之供述，應係調查員會錯意，所云排水溝係指公用排水溝等語。
然被告於原審自承：嗣因見二二七－六號土地，十之八、九已無水流，但因公設排水溝仍有約略三小截位於二二七－六號土地之邊陲地帶上，依法未能發給廢圳證明（見原審上更㈡卷一四二頁背面），顯表示其會勘時，系爭二二七－六號土地上仍有排水溝存在，僅係十之八、九已無水流，水流較少而已。
與其於調查站調查時所供該土地上之排水溝，確實沒有改道情形相符。
則其上開辯解，能否採信，饒有研求餘地。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 敬 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十一 日
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