最高法院刑事-TPSM,87,台上,1424,19980416

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四二四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
被 告 丙○○
選 任辯護 人 周耀門律師
王伊忱律師
王恒正律師
被 告 甲○○
丁○○
右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月十二日第二審判決（八十四年度上訴字第一八五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三八六、一六二九二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○原於高雄市○○○路六十三號八樓之十一，經營未辦理設立登記之戰國龍土地開發投資公司（下稱戰國龍公司）。

民國八十二年五月間，林翁秋玉之子林義淵因陪同其友周廷鍊前往戰國龍公司接洽土地事宜，因而認識乙○○。

林義淵表示其母林翁秋玉所有，坐落高雄市○○區○○段二小段一四二九、一四三一、一四三三、一四三四、一四三五、一四三七號六筆土地有意出售，乙○○表示興趣。

遂由林義淵提供上開土地之所有權狀影本研究，數日後，乙○○佯稱土地經調查後價值不錯，合建比買賣對地主有利，可惜未連在一起，如能連旁邊三塊土地（指同小段一四三○、一四三二、一四三八號）買來，便可合建蓋大樓，如不能蓋大樓亦可蓋透天厝，並稱三塊土地之洽購由該公司負責，等進一步規劃完畢再決定蓋何種建物等語，且表示欲辦理申請建築執照，而向林義淵索取林翁秋玉右揭土地所有權狀、印鑑證明書等資料。

詎乙○○竟基於行使偽造私文書、使公務員登載不實文書及意圖為自己不法所有之概括詐欺犯意，刻意隱匿抵押貸款之事實，而以合建須要擔保一個月為由，於八十二年六月九日通知林翁秋玉、林義淵母子前往戰國龍公司簽署擔保文件，另通知代書鍾明志、金主蔡淑惠前來辦理放款手續，致使林翁秋玉陷於錯誤，於本票、切結書上及空白之委託貸款切結書、授權書、抵押權設定申請書等文件上簽名、蓋章。

而由不知情之林良泰代書以上開不實之事由，於同日以不知情之施阿呈（原判決誤為施阿全）為抵押權人，據以向高雄市政府地政處鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政所）辦理抵押權設定登記而行使之，使該地政所據以核發他項權利證明書。

而不知情之金主蔡淑惠，於辦妥抵押權後預扣新台幣（下同）二十四萬元利息（二個月），將三百七十六萬元交予乙○○收受，林翁秋玉則尚不知受騙。

乙○○食髓知味，承前概括犯意，於八十二年七月三十日，以同一方式，先告知林義淵欲辦理建築執照須用其母印鑑，且意圖不法所有，告稱應先籌款一百萬元以塗銷右開土地原向台灣中小企業銀行高雄分行借款之抵押權設定登記；

另向丙○○詐稱已獲地主林翁秋玉授權，願以上開六筆土地借款一千五百萬元，而約定至受託辦理抵押權設立登記之高雄市○○街五十三巷二十八號甲○○代書事務所，由甲○○將林翁秋玉印鑑蓋用於抵押權設定契約書、申請書、乙○○事先偽造之林翁秋玉授權書及乙○○簽發以呂政道為發票人之支票背面上。

嗣由甲○○於翌日持上開申請書、契約書，以不實之事由向上開地政事務所辦理設定抵押權而行使之，致使該管公務員於同年八月二日將上開不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿，並據以核發他項權利證明書，足生損害於林翁秋玉及地政機關土地權利登記及證明書核發之正確性。

同年八月二日誤信為真之林義淵攜帶一百萬元及其母印鑑，交予乙○○擬辦理塗銷上開銀行之抵押權登記。

乙○○收受右揭現金後為取信林義淵、丙○○，乃委甲○○通知丙○○、蔡淑惠等人至其事務所準備放款等手續，經丙○○確認乙○○授權書已有林翁秋玉印文、署名後，同意放款先預扣利息二分七、回扣四分及仲介費用三分（陳勝雄、陳麗華一分及另一仲介人二分）後，交付現金約二百五十餘萬元。

另交付以台灣銀行為付款人面額為二百萬元、四百萬元、四百萬元之支票各一紙，除其中一張四百萬元支票由蔡淑惠收受，並返還前設定之四百萬元之抵押權之相關證件資料，另台灣中小企業銀行高雄分行之抵押貸款則由乙○○陪同丙○○及林義淵相偕至該行清償，其餘現金約二百五十餘萬元、面額共六百萬元支票則由乙○○悉數取走。

嗣於八十二年十二月間，林翁秋玉因接獲自稱抵押權人者打電話催繳利息，經向地政機關申請土地登記謄本查閱後，始悉上情等情。

因而維持第一審論處被告乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回檢察官及乙○○此部分在第二審之上訴。

及以公訴意旨稱：被告丙○○、甲○○，就乙○○上開詐得林翁秋玉所有權狀、印鑑證明等，向丙○○借得一千五百萬元部分；

被告丁○○就上開乙○○詐取林翁秋玉同上資料向蔡淑惠借款四百萬元部分，互有犯意聯絡及行為分擔，均共同觸犯刑法第二百十四條、第二百十六條、第二百十條及第三百三十九條第一項等罪嫌云云。

惟經審理結果，認丙○○、甲○○、丁○○之犯罪均不能證明，因而維持第一審關於此部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

原判決謂被告乙○○於高雄市○○○路六十三號八樓之十一，經營未辦理設立登記之戰國龍公司云云，如果所認無訛，則乙○○似應成立公司法第十九條第二項前段之罪責。

原判決未予論敍，顯屬違誤。

㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬違背法令。

又證據雖已調查而其內容尚未明瞭，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

上開由被告丙○○所交付，以台灣銀行高雄分行為付款人，面額二百萬元，票號第0000000號支票，係由戰國龍公司之職員黃文燦提示兌領，固經該分行函證明確，並為乙○○所是承。

但黃文燦究係受何人指示而兌領該支票票款﹖所兌領之款項流向何處﹖與丙○○、甲○○及丁○○等人是否有關係﹖均與認定本件事實至有關係，原審未傳訊證人黃文燦詳予調查，明白釐清，遽行判決，已屬違誤。

又上開丙○○所交付，以台灣銀行高雄分行為付款人，面額四百萬元，票號第0000000號支票，係經張麗明提示兌領，有該分行函可稽。

原審雖曾傳拘證人張麗明擬予查證未果。

但張麗明原「高雄縣阿蓮鄉○○村○○路二八巷二四之四號」住址，已於八十一年七月十日整編為「同村民權路九二巷二八弄七號」，有該鄉戶政事務所檢送之戶籍謄本可按（見第一審第一宗卷第一七三頁）。

乃原審竟仍依其整編前之舊址傳拘，致傳拘無著，實無異於未調查此項證據。

且按證人張麗明提領上開四百萬元之原委如何﹖攸關本件事實之認定問題，自有傳訊調查明白真相之必要。

原審未予調查審認，亦有可議。

㈢告訴人林翁秋玉指稱：伊所有之上開土地，已向銀行設定長期低利之最高限額抵押權，貸款甚為方便，斷無塗銷低利之抵押權，改向私人設定高利之抵押權貸款之理﹖甲○○、丁○○從事代書工作，對此應知之甚詳，顯與乙○○有犯意聯絡。

另丙○○既係貸予款項之金主，竟取得百分之四回扣；

且其設定一千八百萬元之抵押權，僅拿出一千一百多萬元，顯係為取得厚利而與乙○○有犯意聯絡等語（見原審第二宗卷第一五七、一五八、一五九頁）。

經查，林翁秋玉所有上開土地，確向台灣中小企業銀行設定二百五十萬元及一百五十萬元之最高限額抵押權，有提出之土地登記簿謄本可按（見偵字第二三八六號卷第八九至九三頁），且該抵押權僅借貸九十七萬元，復據證人林義淵證明（見同上卷第一九一頁）。

另上開土地確為丙○○設定一千八百萬元抵押權登記，有上開土地登記簿謄本可稽。

但丙○○僅拿出一千一百多萬元，且於貸款時，丙○○拿取百分之四之回扣等情，業經乙○○、丙○○供明（見原審第一宗卷第一○二頁反面、第二宗卷第三三頁）。

此項不利於被告等之證據，何以不予調查採取﹖未見原判決加以說明，尚有判決不備理由之違法。

㈣原判決附表編號５所列，呂政道簽發，以高雄區中小企業銀行為付款人，票號Ａ0000000號，面額一千五百萬元支票背面之「林翁秋玉」署押，究係何人所簽署﹖原判決未明白認定詳細於事實內記載，致此項事實尚欠明瞭，本院無法為原判決適用法律當否之判斷。

另林翁秋玉所有上開土地，為丙○○設定一千八百萬元抵押權，且丙○○於設定後僅交付一千一百多萬元，如上所述。

原判決竟謂係設定一千五百萬元之抵押權，設定後丙○○交付一千二百五十多萬元云云，尚與卷證資料不相符合。

且其實情究竟如何﹖與認定本件事實至有關係。

原審未詳予調查審認，亦欠妥適，檢察官及被告乙○○上訴分別指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十一 日