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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四三八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 陳永星律師
徐瑞霞律師
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月九日第二審判決（八十六年度上訴字第五三九三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第六七七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○以共同意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。
係依憑上訴人甲○○於偵審中之自白，參酌證人WONGBUT MAYUREE （泰國女子）、夏○葳、楊○霞、邱○綢、朱○惠、鍾邱○菊、趙○寶、呂○鈿、洪○耀等人之證詞，及卷附現場查獲之檢查紀錄表等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人乙○○否認有上揭犯行之辯解，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。
並說明刑法所謂常業犯，係指以同種類行為之社會活動職業性犯罪，並賴以維生而言，縱令同時兼有其他職業，仍無礙為常業犯罪，並非必須別無其他正當職業始能構成。
本件上訴人甲○○於所經營之飯店內容留婦女與男客為猥褻、姦淫行為，並從中抽取新台幣（下同）四百元、一千二百元牟利，自屬常業犯無疑。
另上訴人乙○○則受雇安排婦女與男客從事性交易，並自承月薪約為二萬餘元，顯屬以該薪資收入維生，縱令其尚有兼職，亦屬常業犯之理由。
從形式上觀察，原判決並無適用法則不當之違法情形存在。
上訴人甲○○上訴意旨，否認其為常業犯；
上訴人乙○○則主張其所容留之女子為非良家婦女，進而指摘原審未盡調查能事，係就原判決已經明白論斷之事項，專憑己見，而為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
又宜否諭知緩刑，乃事實審法院依實體法得自由裁量之事項，亦不得任意指摘，執為適法之第三審上訴理由。
依首開說明，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十二 日
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