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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四四六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林國明律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月三十一日第二審判決 (八十六年度上訴字第二○○四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一○五九五號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決。
係以上訴人坦承經營美容護膚坊，僱用邱秀娘 (經第一審判刑確定) 擔任會計、收帳等工作之事實，被警查獲之小姐邱○玲亦供認在上訴人店裡上班，是為客人手淫生殖器，直至射精 (俗稱半套) 等情不諱，核與邱秀娘、男客黃啟洲所供情節相符，復有黃啟洲所有內褲一件扣案可證，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。
並說明上訴人供承係因廣告業不景氣，才投資該行業，每月淨利約新台幣 (下同) 七、八萬元，顯見上訴人係恃此為生，以此為常業。
而以上訴人所為店裡僅做純指壓，小姐與男客為猥褻行為，係小姐個人之行為，與店方無關，上訴人白天從事廣告業，非以經營護膚坊為業等辯解，係卸責之詞，不足採信，詳敘理由予以指駁。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
按取捨證據與認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不容任意指為違法。
原判決就其如何依上開證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，既已闡述明晰，核與證據法則又無違背。
而依卷證所示，原審業於審判期日向上訴人提示邱秀娘之筆錄 (誤將邱秀娘書為邱秀娥) ，依法踐行調查證據程序，有民國八十六年十二月二十三日審判筆錄可按 (見原審卷第二六頁) 。
又上訴人係自八十六年五月十八日起僱用邱秀娘，店內之服務小姐共有六位，收費標準為每二節八十分鐘，收費一千六百元，迭據上訴人與邱秀娘供陳明確 (見偵卷第五、十四、十五頁，八十六年八月十五日警訊筆錄) 。
上訴人經營俗稱半套之猥褻按摩，其收費較純按摩為高，乃公眾週知之事實，依法無庸舉證。
上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，謂原審未就邱秀娘部分踐行調查證據程序，關於收費標準及邱○玲何時上班之敘述，與所採用之證據不相適合，又認定收費較純按摩為高，似乏依據，且未傳訊邱○玲查證上訴人有無授意，均於法有違云云。
對原審認事採證之職權行使，及無關判決主旨之枝節問題，任意指摘，所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十二 日
Ｑ
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