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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四六二號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十一月五日第二審判決（八十六年度上訴字第一五一一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第四○五○、四四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○因與蔡有政發生糾紛，於民國八十四年五月間遭蔡有政開槍示威，遂與被告丙○○、甲○○二人基於共同殺人之犯意聯絡，向案外人張德雄借得制式手槍二把，於同年五月六日上午八時許，由乙○○以000000000號行動電話聯絡工具，指揮丙○○、甲○○分持制式手槍一把，利用蔡有政赴台灣南投地方法院出庭之機會，在南投市○○路前守候，伺機狙殺蔡有政。
丙○○、甲○○二人乃跟縱蔡有政駕駛、車牌號碼末四字「一六八八」號之賓士小客車至竹山鎮。
因故跟丟，適於竹山鎮竹山國中後方遇被害人吳家旺駕駛車號ＯＢ－六九八八號同型式及顏色之賓士轎車附載友人李義賢。
丙○○誤認為蔡有政之小客車，於二車交會之際，取出預置之手槍指向吳家旺、李義賢二人，事在危殆之際，甲○○認出車上之人並非蔡有政，急忙阻止，丙○○始未開槍，因而未遂。
嗣南投縣警察局因另案對乙○○使用之000000000號行動電話實施通訊監察，發現上情，進而查獲。
因認被告等涉犯刑法第二百七十一條第一、二項殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項罪嫌等情。
經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
係以質之被告等均弗承上開犯行，乙○○辯稱：伊與蔡有政並無過節，亦未指使丙○○、甲○○持槍狙殺蔡有政情事；
丙○○、甲○○亦辯謂：警方欲陷乙○○入罪，要渠等故為不實之陳述等語。
而蔡有政於審判中亦證述：與乙○○無任何嫌隙，證人鄭安助、吳信洲更結稱：八十四年（原判決誤載為「八十五年」）五、六月間曾與乙○○在蔡有政家中泡茶聊天，果乙○○與蔡有政有深仇大恨，應無於案發後猶情同友朋之理。
雖被害人吳家旺、李義賢指稱：當天確遭人跟蹤，有人持槍對渠等瞄準等情，惟均無法辨識加害人為誰﹖更未見過被告三人。
且蔡有政之坐車車號為ＲＧ－八八八八、廠牌為ＢＭＷ，吳家旺、李義賢之坐車車號則為ＯＢ－六九八八，廠牌為ＢＥＮＺ，無論二車之車號、廠牌及外型，均㢠然有別，怎能誤認﹖又張德雄雖於八十四年五月十三日及十一月八日經警查獲其非法持有手槍四把、子彈二十發。
然張德雄供稱：伊於八十四年八月間始在台灣南投看守所初識丙○○，不可能在同年五月間即將上述槍枝借予丙○○使用等語。
則張德雄非法持有槍彈行為顯與本案犯行無關。
至卷附之電話監聽紀錄，乙○○、丙○○之對話雖曾提及「東西」二字，但未明指「槍彈」，要難以此監聽紀錄為被告等不利之認定。
是丙○○、甲○○於警訊中自白：乙○○指使伊等借槍殺人云云，並無積極證據察與事實相符，此項自白不能採信，自應為被告等無罪之判決。
已詳敍其證據之取捨及得心證之理由。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查依法應於審判期日調查之證據未予調查，係指與待證事實有重要之關係，在客觀上有其調查之必要性者而言，若非此所稱之證據而未予調查，本不屬於上開應調查證據之範圍，當亦不生訴訟程序違背法令之問題。
丙○○經檢察官執行覊押後曾自台灣南投看守所寫信告知乙○○其於警訊中自白之各項細節，諸如：「……從早上借提出去就一直扯東蓋西，主要就是要我指證你『所犯的一切』。
涉案八十四年五月初受你指使追殺（友政）一事，槍是我向小白借的……」等語（附台灣省政府警務處刑事警察大隊第三六一九七號卷宗內），無非係警告乙○○於將來檢警傳訊時知所應對，並非承認其警訊之自白係屬真實。
茲丙○○之警訊筆錄不足採信，已如前述，則該信件自無再予調查之必要，原審未予調查並說明不予採納之理由，究於判決主旨無生影響。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力自由判斷之審判職權行使，再事爭執，並漫指原判決違法，而所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十七 日
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