最高法院刑事-TPSM,87,台上,1467,19980423

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四六七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月二十
四日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一六○二五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與已判處罪刑確定之陳萬壽，共同意圖為自己不法之所有，上訴人並基於強盜、搶奪之概括犯意，於原判決附表一、二所列時、地，以二人一組、或單獨一人，分別以上訴人所有不具殺傷力之玩具手槍抵住被害人之身體，以強暴方法致使不能抗拒；

或以共騎機車，乘路人不備之際，自後搶奪等方式，強盜、搶奪被害人梁秀珍等人之財物。

其行為人、犯罪時間、地點、犯罪手法、被害人、所得財物等，均詳如原判決附表一、二所示。

強盜、搶奪所得之財物及證件均朋分花用殆盡或予以丟棄等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，及共同連續意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑，並合併定其應執行刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，凡與論罪科刑或適用法令有關之事項，均應依法認定予以明確之記載，始足為適用法律之依據。

又刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。

關於原判決附表一編號２及附表二編號１、３部分，原判決未予明確認定記載上訴人與陳萬壽間如何為犯罪行為之分擔，竟於理由內謂彼二人相互間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯云云，自不足為適用法律之依據，於法已有未合。

㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。

上訴人於原審辯稱，伊另犯準強盜罪，於八十五年六月十八日在屏東被逮捕，即解送押於台灣基隆看守所，至同年七月四日始被釋放，不可能於八十五年六月十九日與陳萬壽在鳳山市搶奪陳海平財物（原判決附表二編號３部分）等情。

此有利於上訴人之辯解與待證事實有關，客觀上應有調查之必要，且非不能調查，應予究明，業經本院前次發回時予以指明。

原審雖於八十六年十月十七日向台灣基隆地方法院調得該準強盜案卷（見原審上更㈠卷第二六頁），但上訴人仍堅稱伊係於八十五年六月十八日晚上十一時三十分被查獲，當天晚上在警局刑事組，隔天在看守所，同月二十日下午二

、三點，才送基隆地院等語（見原審上更㈠卷第四十一頁背面）。原審未依法踐行調查程序，將所調得之上述卷證資料於調查、審判期日，向上訴人提示，給與辯論之機會，又未詳予調查究明，逕以該案卷之資料為上訴人不利之認定，難謂與法無違。

㈢、事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依法調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。

證人即警員陳志臣於原審更審時為其偵辦本案之過程作證時證稱：「原先上訴人是交通隊移送竊盜、贓車，我們認贓車的車號很像是搶奪財物的贓車，經被害人指認，確是這部車，我們就到他家埋伏一個星期，他才回家被捕。」

等語。

如果無訛，依警訊筆錄所載，上訴人係因本案於八十五年七月六日下午，在屏東市被警查獲而接受偵訊，推算一個星期以前，應為八十五年六月三十日以前，則與原判決理由二、之（四）所載上訴人因另案準強盜罪經通緝於八十五年六月二十日在屏東市被捕移送台灣基隆地方法院訊問後遭羈押，至同年七月四日始交保釋放，兩者在時間上即不相適合。

實情如何？原審未予調查釐清，即予判決，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，因與發回部分有審判不可分之關係，應一併發回更審。

又上訴意旨另稱伊於八十五年五月二十二日十七時十五分許，因騎贓車行經屏東省道，為台灣省公路警察大隊第三隊查獲，在該隊渡過一晚，翌日早上被移送台灣屏東地方法院檢察署偵辦，不可能在同月二十三日凌晨四時二十分許強劫戢美英之財物，而伊因另案經基隆地方法院通緝被捕移送之事，仍有警訊筆錄存於小港分局，筆錄記載之時間為八十五年六月十九日零時二十分，不可能去搶陳海平云云，實情如何？與上訴人是否有該二次犯行有關，更審時宜併予查明，期成信讞，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日