最高法院刑事-TPSM,87,台上,1468,19980423

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四六八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月三十日第二審更審判決（八十六年度上重更㈣字第四二三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度少連偵字第七三號），提起上訴（蘇金興部分係依職權送上訴），本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定，另案審理之蕭木福得知被害人王川田係嘉義市王氏祭祀公業之委員，於民國八十一年初出售該祭祀公業所有之土地，而懷有鉅款，竟萌歹念，以邀請投資「冠天下夜總會」為藉口，向王川田索取金錢，遭王川田拒絕，而心生不滿，即萌共同殺人之犯意，而交付具有殺傷力之改造手槍二支、及子彈二十八發，指使其外甥即上訴人乙○○及另上訴人甲○○殺害王川田。

乙○○另邀李俊徹（現役軍人，已由軍法機關判處有期徒刑十年確定）、李木同（通緝中）、少年蕭○文（另案審理）共謀殺害王川田。

分配由李俊徹、李木同負責提供作案之交通工具，並責成蕭凱文竊取車牌變造後懸掛於作案用之小客車上。

李俊徹即向不知情之吳孜敦借得ＳＥ－○○○○號小客車一部。

乙○○復指示少年黃○瑞（民國六十四年二月二十七日生，已判處罪刑確定）與蕭凱文行竊車牌，黃○瑞、蕭○文即共同基於竊盜之概括犯意，於同年十一月二十一日凌晨一時許，共持客觀上足以危害人之身體之兇器鐵製扳手二支，前往嘉義市○○里○○○○號旁，竊取柯美雲所有之ＲＮ－○○○○號車牌二面；

隨即轉往嘉義市忠孝路三六四巷巷口，竊取彭春好所有之ＲＭ－○○○○號車牌二面。

得手後，攜往嘉義市北社尾一四六之一三八號乙○○住處，由乙○○、蕭○文、黃○瑞三人共同將該四面（二副）車牌切割拼裝，號碼變造為ＲＮ－○○○○號及ＲＭ－○○○○號車牌二副，足生損害於柯美雲、彭春好及監理機關對於車牌管理之正確性。

諸事俱備後，於同年十一月二十二日下午三時許，李俊徹、李木同駕駛前開小客車前往嘉義市○○○○○○號前工寮，與乙○○、甲○○、蕭○文等人會合。

乙○○、甲○○等人乃將變造之二面ＲＭ－○○○○號車牌懸掛在上開小客車上，以防止追查。

再由李俊徹駕車，乙○○攜帶改造之手槍一支及土製子彈二十一發，甲○○攜帶另一支改造手槍及土製子彈七發，五人共同驅車前往王川田住處。

適王川田外出而未獲，乙○○即命李俊徹駕車在庄內找尋。

同日下午十六時許，乙○○發現王川田在嘉義市北社尾四九三號對面涼棚內，遂叫李俊徹停車，與甲○○持槍分由涼棚二側進入，李俊徹、李木同、蕭○文則在車上把風，並發動汽車引擎以便接應。

乙○○進入涼棚內，一言不發，持槍於近距離對準王川田頭部射擊二槍；

甲○○亦朝王川田頭部射擊二槍。

致王川田受有頭頂骨部、頭枕骨左部、左外頸部、右肩胛部各有一處槍傷，且因腦部槍彈貫通並傷及肺部而送醫不治死亡。

乙○○、甲○○見已得逞，即坐上接應之小客車逃逸等情。

因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○殺人部分之判決，改判論處乙○○、甲○○（累犯）成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、檢察官起訴事實，係指上訴人乙○○、甲○○於八十一年十一月中旬，持支票向被害人調借新台幣（下同）三十萬元，遭被害人拒絕、且暗中報警，致蘇、沈二人心生不滿，而共謀殺害被害人以為報復等情，乃原審未敍明此上訴人等犯罪之動機究否事實，而逕認係蕭木福向被害人索取金錢被拒，心生不滿，萌生殺意，即指使上訴人二人行兇云云，尚嫌理由不備。

㈡、依原判決認定之事實，乙○○等人推由少年蕭○文、黃○瑞二人竊取柯美雲所有ＲＮ－○○○○號及彭春好所有ＲＭ－○○○○號車牌後，共同將該二副車牌號碼末端二字切割下，再拚裝組成ＲＮ－○○○○及ＲＭ－○○○○號之車牌使用一節，倘使不虛，則原來車牌經切割而毀損，已失原來文書之本質，乙○○等人再將之重新拼裝組合為新車牌，係屬創設另一新內容之文書，所為應屬偽造而非變造特種文書。

原判決就此論處乙○○等人（行使）變造特種文書罪，自屬適用法則不當之違誤。

㈢、上訴人等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例先於八十五年九月二十五日修正公布，增訂第九條之一條文，規範改造、持有模型槍之處罰（倘本件手槍係由模型槍改造時）；

嗣於八十六年十一月二十四日再次修正公布，大幅提高該條例所規定各罪之刑罰；

因而衍生有新舊法比較適用之問題，原判決對此全未論述，亦屬理由不備之疏誤。

㈣、原判決理由（第二段）論述上訴人等與少年黃○瑞共犯竊盜、及變造特種文書二罪，但僅說明上訴人等與黃○瑞共同竊盜部分，應依少年事件處理法第八十五條規定加重其刑，（見原判決第十三頁第十二行），而對共同變造特種文書部分則漏未論及亦應依該規定加重其刑，自屬違誤。

㈤、原判決事實欄第一段已揭示甲○○於八十三年間犯有殺人未遂罪，經判處罪刑確定；

而乙○○於犯本件殺人案件後，相隔二十日，又於八十一年十二月十日晚上六時許，夥同李俊徹持前開手槍至嘉義市○○○路○○○號，朝大門射擊十四發子彈以恫嚇巫嘉芳，乙○○並打電話向巫某勒索二千萬元，此與本件殺人犯行一同經檢察官提起公訴，先經原審法院判處恐嚇取財罪刑確定在案。

乃原判決理由竟謂上訴人等「並無暴力前科，犯罪時年紀尚輕，思慮不熟，較易受他人蠱惑犯罪」云云（見原判決第十四頁第十七

、十八行），自嫌理由矛盾。綜上所述，或為上訴意旨指摘所及，或為本院應依職權調查之事項，原判決尚欠允當，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十七 日
Ｖ