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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四八三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○ 男
送達代收人：董安丹律師
被 告 乙○○ 男
五
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月二十八日第二審更審判決 (八十五年度上更㈡字第八六四號，起訴案號：台灣台北地方法院士林分院檢察署八十一年度偵字第七三四六號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、甲○○部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北市政府勞工局職業訓練中心 (下稱職訓中心) 汽車引擎科助理訓練師，負責該中心汽車引擎課，機具材料設備之管理及汽車引擎本體與汽車大修之教務課程，為依據法令從事公務之人員。
緣民國七十九年九月間，職訓中心汽車綜合修復科申購汽車綜合修復及汽車引擎機具設備，計有：分析器一台、噴射引擎測試器 (傳統點火型) 二組、噴射引擎測試器 (ＩＡＷ系統) 一組、噴射引擎 (ＴＢＩ系統) 二組、噴射引擎 (Ｌ系統) 一組之採購案，經該中心主任批示後，由行政室負責辦理公開招標，並由福江科技有限公司 (下稱福江公司) 以總價新台幣 (下同) 一百八十四萬五千元得標，依合約應於八十年一月五日以前履約，交付未經使用之最近全新品。
嗣福江公司於八十年一月四日交貨，惟因所交付之噴射引擎部分係ＰＦＩ系統，與合約所定之ＴＢＩ系統噴射引擎不同，且無法提出證明文件以確認所交之引擎確為進口新品，但於同年一月七日，由職訓中心行政室進行初驗時，並未發現噴射引擎系統與規格不符，經呈報台北市政府勞工局複驗後，由勞工局授權職訓中心自行複驗，職訓中心即指定於八十年一月十一日複驗，於驗收時因代理吳明果 (訓練師) 會同驗收之甲○○發現引擎規格不合，因而未通過驗收。
惟福江公司所交付之貨品雖與契約規格不符，但該公司為配合職訓中心需求，將附件組合成一具引擎，共四具引擎，較原定多出一具，其中兩具Ｌ型引擎，規格與契約相符，另兩具ＰＦＩ引擎，其價格較契約所訂ＴＢＩ引擎價格為高，亦符合職訓中心之需求，且福江公司另加贈維修說明書。
職訓中心稽核小組會議乃於八十年一月二十二日通過汽車引擎規格變更案，決議同意由福江公司檢附原廠證明書及公會價格證明書後再議，並於同年三月七日再決議，由福江公司繳交進口證明正本，核對引擎號碼後同意驗收。
嗣福江公司總經理李木樹 (業經判決無罪確定) 因一直無法取得進口證明文件，求助於甲○○，並表示事成之後將予答謝。
乙○○ (行政室課員，詳後述) 乃告知李木樹以取得法院認證書方式代替進口證明文件，嗣經職訓中心同意李木樹以法院認證書代替進口證明文件，李木樹遂於八十年五月十三日以福江公司名義向台灣台北地方法院士林分院公證處辦理認證手續，取得認證書後持往職訓中心，職訓中心乃於八十年一月二十四日正式驗收時予以通過，福江公司遂於八十年五月十四日得辦理領款。
事畢李木樹為答謝甲○○就此項驗收補正手續給予方便，指示福江公司業務經理林金豐招待甲○○。
林金豐及 (福江公司副總經理) 葉明達遂於八十年六月十八日邀同甲○○於下班後宴飲，先在台北市○○○路與林森北路交岔口附近飯館便餐，由林金豐支付餐費五百元；
餐後轉往台北市○○○路與長春路口紅粧地下酒家，召二女陪酒，從當日晚上九時許飲至十二時，由林金豐支付費用八千元，離去時林金豐並交付甲○○一萬元，作為酒女陪宿夜渡費，因甲○○事後未要求該女陪宿，而將該一萬元留為己用，對於職務上之行為收受賄賂。
嗣甲○○於法務部調查局台北市調查處應訊時，自白上開受收林金豐所交付之一萬元，作為酒女陪宿夜渡費，因未由酒女陪宿，將該款留為己用等情。
因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處上訴人即被告甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑，並以被訴公務員登載不實文書及圖利福江公司部分，經查不能證明犯罪，因與上開論罪部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠有罪判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合時，即屬證據上之理由矛盾。
本件採購案正式驗收之日期，依據上訴人即被告甲○○、製作驗收紀錄之乙○○及主驗劉家鴻 (業經判決無罪確定) 等人所供，均為八十年五月間。
甲○○供稱：「於八十年五月中旬，乙○○、劉家鴻及我等人，正式簽名驗收該批機械設備，……何以該正式驗收紀錄之驗收日期欄內之驗收日期被填寫為八十年元月二十四日，我並不清楚」 (見偵查卷第八頁正面、背面；
第九頁正面；
第十頁背面；
第十二頁) 。
乙○○供稱：「該份正式驗收紀錄，係福江公司負責人李木樹於八十年五月十四日到我辦公處所，提供法院認證書正本後，……我始將驗收結果填入在八十年元月二十四日之正式驗收紀錄上」 (見同上偵查卷第三十八頁) 。
劉家鴻供稱：「我是依據台北地院士林分院認證書方予驗收通過，故驗收通過日期確係於八十年五月十三日 (認證)後之一、二天」 (見同上偵查卷第四頁) 。
原判決事實亦記載八十年一月四日交貨，八十年一月七日初驗，八十年一月十一日複驗時未通過，八十年一月二十二日職訓中心稽核小組會議通過引擎規格變更案，決議同意由福江公司檢附原廠證明書及公會價格證明書後再議，至八十年三月七日該稽核小組再決議，由福江公司繳交進口證明正本，核對引擎號碼後同意驗收，惟李木樹一直無法取得進口證明文件，乃求助於甲○○，並表示事成之後將予答謝，嗣經職訓中心同意以法院認證書代替進口證明文件，李木樹遂於八十年五月十三日辦妥認證手續後，於八十年五月十四日持認證書前往職訓中心辦理領款。
依上所述，職訓中心正式驗收通過之日期，應在八十年五月十三日李木樹辦妥認證手續之後，乃原判決卻認定：「職訓中心乃於八十年一月二十四日正式驗收時予以通過」 (見原判決第二頁背面第五行) ，理由亦說明「八十年元月二十四日第三次正式驗收紀錄即無倒填日期之可能」 (見原判決第七頁正面第六、第七行) ，非但時間順序自相矛盾，且與卷內證據資料不相適合。
㈡甲○○係在驗收紀錄之「助驗」欄簽名，且先後辯稱：「該八十年元月二十四日之日期係由何人填寫，我不清楚」 (見偵查卷第十頁背面、第十二頁) ，則關於日期部分，甲○○有無登載不實之直接故意？有無以此方式圖利福江公司，使之減少罰款？原審就此部分，並未調查審認，致甲○○是否應負公務員登載不實文書及圖利罪責，本院無從為法律上之判斷。
㈢按所謂公務員職務上之行為，係指在其職務範圍內所應為或得為之行為而言；
而公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，必須其職務行為與其收受賄賂間有一定之對價關係，始稱相當。
原判決認定甲○○係職訓中心助理訓練師，負責「機具材料設備之管理」及有關汽車修護之「教務課程」，其職務範圍並未包括採購器材之驗收。
而甲○○已辯稱：「有關本科所採購之用品均由吳明果負責提出申購及參與驗收工作，在八十年三月底吳明果赴德國進修四個月，故該機具於八十年五月進行複驗時，由我代為參與驗收，故我在驗收紀錄欄內簽上『甲○○代』等字樣」 (見偵查卷第八頁背面）：且依卷附之驗收紀錄，其助驗欄亦確實記載「甲○○代」字樣。
另職訓中心訓練師吳明果亦結證稱：「 (甲○○) 沒有 (驗收之權責) ，…… (八十年一月十一日複驗時）是我助驗，甲○○沒有驗收權限，這次驗收 (指八十年一月十一日複驗) 甲○○當時在旁邊看到規格不符告訴我，我們不予驗收，……我是助驗，我出國後始由甲○○擔任助驗工作」 (見原審更㈠卷第五十六頁背面、偵查卷第一八六頁) 。
職訓中心廠長黃熒煉也結證稱：「吳明果是導師，甲○○是協助管理庫房機具設備， (八十年) 三、四月間班上二位老師 (指吳明果與蒲國芸) 到德國，甲○○成為他們職務代理人」 (見原審更㈡卷第五十三頁正面、背面) 。
依上所述，甲○○本身並無驗收之權責，而係在八十年三月底吳明果出國後，始代理吳明果而取得驗收之職務。
原判決認定八十年一月十一日「複驗」時，甲○○已代理吳明果之職務，認為驗收係其職務上行為 (見原判決第四頁背面第一至第三行) ，核與卷內證據資料不相適合。
又職訓中心稽核小組於八十年三月七日決議由福江公司繳交進口證明正本後同意驗收，嗣「李木樹因一直無法取得進口證明文件，求助於甲○○，並表示事成之後將予答謝」時（見原判決第二頁正面末行及同頁背面第一行) ，甲○○是否已經代理吳明果而取得驗收之職務？且李木樹為上開表示時，甲○○究竟有無答應？此與甲○○是否對於職務上之行為收受賄賂，至有關係，原審並未調查審認，即遽行判決，亦嫌速斷。
㈣受賄罪之客體有二種，一為賄賂，一為不正利益，所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物；
所謂「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言。
原判決事實認定甲○○除於八十年六月十八日晚上收受福江公司業務經理林金豐所交付之一萬元「賄賂」外，另於同日晚上至「紅粧地下酒家，召二女陪酒」，由林金豐支付費用八千元 (見原判決第二頁背面第十、第十一行) 。
則招待至「地下酒家，召女陪酒」部分，似屬於「不正利益」。
乃原判決理由卻說明接受邀宴至「紅粧地下酒家，召二女陪酒」，亦屬收受「賄賂」 (見原判決第五頁背面倒數第三行) ，已有未合。
且接受至「地下酒家召女陪酒」之「不正利益」，與收受一萬元之「賄賂」，兩者間之關係如何？原判決未予說明，理由亦屬不備。
㈤貪污治罪條例第二條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，屬於身分犯之一種。
原判決事實欄雖記載甲○○係職訓中心汽車引擎科助理訓練師，負責該中心汽車引擎課，機具材料設備之管理及汽車引擎本體與汽車大修之教務課程，係依據法令從事公務之人員，然未於理由內說明甲○○為依據法令從事公務之人員所憑之證據及認定之理由，論結欄亦未引用貪污治罪條例第二條前段，亦有理由不備及不適用法則之違誤。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決此部分既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決理由以：「 (福江公司) 現金收支簿八十年五月九日確有：『代付款：代市訓徐先生按裝費代付款 (李、小林) 三萬元』之記載」，採為甲○○收受賄賂之證據 (見原判決第三頁背面第二至第四行) ，然查上開現金收支簿所指之「徐先生」，似非甲○○，於更審時宜再斟酌，併此指明。
二、乙○○部分：本件原判決以公訴意旨略以：福江公司之李木樹因無法取得噴射引擎之進口證明文件，遂思以送賄方式打通關節，私下與職訓中心實際負責驗收工作之行政室課員，即被告乙○○謀議，允諾給予好處，獲其首肯，由乙○○授意李木樹以取得法院認證書方式代替進口證明文件。
李木樹旋於八十年五月九日晚間七、八時許，偕同福江公司業務經理林金豐至台北市○○街五十九巷三十八弄五十號七樓之五乙○○住處洽談，同時致送三萬元賄款予乙○○收受。
李木樹經由乙○○授意，乃指示林金豐與 (福江公司名義負責人，即李木樹之妻) 李葉春美至台灣台北地方法院士林分院辦理認證書後，於八十年五月十三日送交職訓中心。
乙○○明知以法院認證書代替進口證明文件，與職訓中心所作成之決議不合，惟因已答應李木樹之請託，即於收到該認證書後准予驗收。
乙○○復明知驗收日期並非八十年一月二十四日，但為使福江公司僅須付低額之逾期罰款，竟故意倒填不實之驗收日期為八十年一月二十四日於驗收紀錄上，不法圖利福江公司約四十餘萬元，因認被告乙○○涉犯 (行為時) 貪污治罪條例第四條第一項第四款之罪嫌云云。
但經審理結果，認為不能證明被告乙○○犯罪，因而維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠被告乙○○係職訓中心行政室課員，負責採購、招標及驗收之記錄等業務，除據乙○○供明在卷外 (見偵查卷第三十五頁背面) ，牽涉本案之「台北市政府勞工局職業訓練中心正式驗收紀錄」，其紀錄人員亦為乙○○，則上開文書自屬乙○○職務上所掌之公文書。
而本件採購案，職訓中心正式驗收通過之日期，應在八十年五月十三日李木樹辦妥認證手續之後，已見前述；
乙○○亦供稱：「我身為驗收紀錄，所以於八十年元月二十四日上午十時召開驗收手續 (會議) 前，即在驗收紀錄上先行註明已逾期十八天，以便進行驗收時使用，但是主驗劉家鴻，卻告知我該物品迄今未見改善，不必再行驗收，因此該驗收手續事實上未見進行，而該驗收紀錄原本應該作廢，但是於八十年五月十三日福江公司負責人提出法院認證書，我才將此份紀錄，再重新請參加驗收人員簽名」 (見偵查卷第四十頁正面、背面) ，足見八十年元月二十四日並未進行驗收工作。
原判決認定「本件驗收日期，前後共三次 (似指八十年元月七日、十一日及二十四日) ，……該三次驗收既均有其事，則第三次 (指八十年元月二十四日) 正式驗收紀錄即無倒填日期之可能」 (見原判決第八頁正面末二行、同頁背面第一行) ，核與卷內證據資料不相適合。
㈡刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。
乙○○已供稱：「八十年元月二十四日福江公司既已將全部貨品交齊，其中雖有引擎部分規格不符，但經稽核小組於八十年三月七日第二次決議，同意該公司補齊證明文件始予驗收，福江公司乃於八十年五月十四日將法院認證書等文件補齊，經稽核小組認可後裁定該公司元月二十四日申請驗收符合規定，所以我在正式驗收紀錄上記載實際交貨日期為八十年元月二十四日，並無圖利該公司之意圖」 (見偵查卷第三十八之一頁) 。
原判決亦認定，本件採購案係於八十年一月四日交貨，八十年一月七日初驗，八十年一月十一日複驗時未通過，八十年一月二十二日職訓中心稽核小組會議通過引擎規格變更案，決議同意由福江公司檢附原廠證明書及公會價格證明書後再議，至八十年三月七日該稽核小組再決議，由福江公司繳交進口證明正本，核對引擎號碼後同意驗收，惟李木樹仍無法取得進口證明文件，嗣經職訓中心同意以法院認證書代替進口證明文件，李木樹遂於八十年五月十三日辦妥認證手續後，於八十年五月十四日持認證書前往職訓中心辦理領款，並正式驗收通過。
依乙○○所辯及原判決認定之事實，福江公司既於八十年元月二十四日之前已將全部貨品交齊，其後之手續均在補齊證明文件而已，則本案能否以八十年元月二十四日為實際交貨日期？職訓中心稽核小組有無決議以八十年元月二十四日為實際交貨日期？甲○○是否依據稽核小組之指示填載交貨日期？攸關紀錄人員，即被告乙○○有無登載不實之直接故意？及有無圖利福江公司之犯意？原審未予調查審認，逕認被告乙○○「無倒填日期之可能，……無圖利福江公司可言」 (見原判決第八頁背面第一行、第三行) ，亦嫌速斷。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，洵有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又依檢察官起訴書記載，關於被告乙○○被訴收受三萬元部分，係與前揭圖利、公務員登載不實等罪，有裁判上一罪之牽連關係，基於審判不可分原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日
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