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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四八四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○ 男
選 任辯護 人 連銀山律師
上訴人即被告 丙○○ 男
乙○○ 男
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月十三日第二審更審判決 (八十五年度上更㈠字第五三八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十二年度偵字第三一四一號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係財政部基隆關稅局進口組驗貨一課驗貨員，負責進口貨物之查驗業務，為依據法令從事公務之人員。
上訴人即被告丙○○為合順報關有限公司（下稱合順報關行) 負責人，上訴人即被告乙○○則為合順報關行之現場職員。
民國八十二年七月十三日，合順報關行負責人丙○○受文佐貿易有限公司 (下稱文佐公司，負責人為陳信銘) 及方欣行 (負責人為陳清琴) 之委託，代為申報上開公司、行號自香港進口茶壺，進口報單號碼分別為 AA/82/4127/0005號及 AA/82/4127/0006號之報關事宜。
陳信銘、陳清琴明知該等茶壺係大陸產製，而偽報產地為泰國，陳清琴且提供非來貨之照片四張，替冒以為申驗茶壺之樣本。
八十二年七月十四日上午，基隆關稅局驗貨一課課長陳英一於查驗辦理紀錄上查驗要點批示欄中批示上開二批申驗貨物各應開驗四箱、八十箱，注意產地等文句後，指派甲○○前往查驗。
甲○○旋即會同丙○○指派之現場人員乙○○，同至來貨存放地點即 (西岸) 八號碼頭 (倉庫）進行查驗。
詎甲○○明知依「進口貨物查驗及取樣準則」第十五條第二項規定：「經查驗對申報之貨名、品質、規格、成分、產地等項之正確性無法確定或有疑義時，不得挑認，但應加簽註，送請派驗報單主管人員審核，必要時再派員重驗或移請分類估價單位處理。」
；
「海關對進口貨物疑似大陸物品驗放處理要點」第二項第一款亦明定：「貨品凡起運口岸為亞洲地區，且其貨品為陶磁製品茶壺者，除就其貨品本身標示可確認為非大陸產製者外，應逕行認定為大陸物品，否則即應一律送鑑定。」
等查驗準則。
嗣於查驗中發現上開來貨壺底有中文篆體印文字樣、中文製壺人名章及第二層以下貨品均無產地標示等情形，查知來貨產地之正確性顯屬可疑，明知應依上開作業規定加註簽記，不得挑認，竟以所查得之可疑貨品出示於乙○○，表示來貨有疑。
乙○○於得知甲○○查得上述違章事實後，迅以碼頭之公用電話將上情通報丙○○，詎丙○○竟基於行賄之故意，與乙○○基於共同之犯意聯絡，推由乙○○轉知甲○○：先讓所驗貨物驗放 (PASS) ，丙○○將隨後找甲○○答謝等語，以行求賄賂於甲○○違背職務而違法驗放本案來貨。
甲○○身為公務員，竟亦就其主管之本案驗貨事務，於其職務上掌管之上開二紙進口報單文書上，不為就所驗得之實情據實登載，而為查核無訛之不實挑認，且未依課長之批示分別開驗四箱、八十箱，而竟於其職務上所掌之查驗辦理紀錄驗貨簽註事項欄中登載：「開驗四件，經查核結果詳如報單所簽，與裝箱單所報相符。」
及「開驗八十件，經查核結果詳如報單所簽，與裝箱單所報相符。」
等不實查驗紀錄而違法予以挑認，並以核驗無訛之意思將報單送呈批示而行使該等不實之公文書，足以生損害於基隆關稅局之驗貨及課稅之管理。
致使貨主陳信銘、陳清琴所申報之貨物得以核稅後准予放行，未依法處分沒入，直接圖利文佐公司、方欣行新台幣 (下同) 一百九十二萬五千一百八十八元、一百十五萬九千三百四十八元；
間接圖利於陳信銘、陳清琴、丙○○免依海關緝私條例科處罰鍰。
嗣於提領貨物前，適經基隆關稅局機動巡查隊第一分隊分隊長郭豐鈴在碼頭看到此批陶磁製品，感到懷疑，由法務部調查局航業海員調查處 (下稱海調處) 會同基隆關稅局機動巡查隊進行複驗查得上情，上開二批貨物經送請鑑定證實確均為大陸產製物品，丙○○、乙○○於偵查中自白犯行等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；
上訴人即被告丙○○、乙○○共同非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。
而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言。
本件依台灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書記載：「丙○○於獲悉 (違章) 後，竟意在事後找貨主答謝甲○○即向甲○○行賄，而……」 (見偵查卷第五十四頁正面倒數第三、第四行) ，其內容係指丙○○之意思在於事後欲找貨主答謝甲○○，所謂答謝即向甲○○行賄。
但丙○○尚未及找貨主答謝 (即行賄) 甲○○之前，已於同日被基隆關稅局機動巡查隊查獲，因而尚未找貨主著手於行賄行為，故檢察官並未就行賄部分起訴；
而僅就：「 (丙○○) 教唆乙○○ (輾轉) 教唆甲○○違法驗放本件來貨，乙○○受丙○○之教唆而教唆甲○○ (違法驗放本件來貨) 」 (見偵查卷第五十四頁正面倒數第一、第二行) ，提起公訴，認為丙○○、乙○○之行為係犯「教唆」、「教唆教唆」 (修正前) 貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪 (見偵查卷第五十五頁正面倒數第一行、同頁背面第一行) 。
依上所述，檢察官起訴之犯罪事實並未認定丙○○與乙○○於被查獲違章後，臨時起意，共同以自己行賄之犯意，對於甲○○關於違背職務之行為，行求賄賂。
乃原審審理後逕認：「丙○○ (接獲乙○○之電話後) 竟基於行賄之故意，與乙○○基於共同之犯意聯絡，推由乙○○轉知甲○○：先讓所驗貨物驗放 (PASS) ，丙○○將隨後找甲○○答謝等語，以行求賄賂於甲○○違背職務而違法驗放本案來貨」 (見原判決第二頁背面第二至第五行) ，並依修正前貪污治罪條例第十條第二項、第一項之行賄罪論處罪刑。
查上訴人即被告丙○○、乙○○等「教唆」或「教唆教唆」公務員圖利他人行為，與其本身親手犯行賄罪，其社會基本事實難謂具有同一性。
乃原審並未就教唆圖利部分加以裁判，卻就未經起訴之行賄部分，自行認定事實加以裁判，並變更起訴法條，論處上訴人即被告丙○○、乙○○共同行求賄賂罪刑，揆諸上開說明，自有適用法則不當，併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。
㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。
本件上訴人即被告丙○○、乙○○於原審及原審之前審，始終對於其在海調處之自白，提出非任意性之抗辯，或謂遭刑求或謂被脅迫云云 (見原審第六九八四號卷第五十三頁背面、第一○二頁背面；
原審更㈠卷第一一八頁背面、第一一九頁、第一三九頁背面、第一四○頁、第一八二頁背面、第一八四頁) ，原審未就上訴人即被告等之抗辯是否屬實，加以調查，復未說明不予調查之理由，即逕以在海調處之自白，採為判決之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾。
原判決以上訴人即被告乙○○在海調處及檢察官偵查中之供述，認為乙○○已自白犯罪，並以該供述採為判決之基礎及偵查中自白犯罪減輕其刑之依據。
然乙○○於海調處係供稱：「當天驗貨員甲○○……對來貨之產地有疑問，於是我就打電話給我的老闆丙○○，問他如何處理，他叫我轉達他的意思，跟甲○○講，先讓這兩批貨PASS (驗放之意) ，以後他會去處理，吳員即將產地挑認」（見海調處卷第四十五頁正面、背面) ，並未供認犯何罪；
於檢察官偵查中仍稱：「老闆說請驗貨員先PASS後，他會去處理，我掛了電話，海關還在查這些貨，我跟他說，老闆說產地沒有問題，請他先PASS，以後他會去找你 ，……不知(答謝或送禮之事)」(見偵查卷第七頁背面、第八頁) ，亦未自白犯罪；
嗣於審判中亦始終否認犯罪。
乃原判決竟謂乙○○在偵查中自白犯罪，並以上開供詞採為判決之基礎及減輕其刑之依據 (見原判決第三頁正面末行、同頁背面第一至第五行及第六頁正面第七、第八行），核與卷內證據資料不相適合，顯有證據上之理由矛盾。
本院前次發回意旨業已指摘及此，乃更審判決仍為相同之記載，其違誤之情形仍然存在。
㈣有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。
原判決雖於事實欄記載上訴人甲○○「未依課長之批示分別開驗四箱、八十箱，……竟於其職務上所掌之查驗紀錄，登載不實」及「直接圖利文佐公司、方欣行，一百九十二萬五千一百八十八元、一百十五萬九千三百四十八元」，但並未於理由欄說明憑以認定甲○○「未開驗四箱、八十箱」及「圖利文佐公司、方欣行，一百九十二萬五千一百八十八元、一百十五萬九千三百四十八元」所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備；
又關於圖利陳信銘、陳清琴、丙○○部分，究竟圖利若干？事實並未記載，理由也未說明，亦有未合。
㈤所謂直接圖利，係指其行為之結果，可使自己或第三人直接獲得不法利益，無須迂迴或假手他人中間行為之介入者而言；
所謂間接圖利，係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或假手他人中間行為之介入，而使利益歸諸於自己或第三人而言。
原判決認定上訴人甲○○未依規定挑認進口報單，使進口之茶壺免於被沒入，係直接圖利文佐公司、方欣行；
另使陳信銘、陳清琴、丙○○免於依海關緝私條例科處罰鍰，係間接圖利該三人。
然上開免於被沒入貨物及免於被科處罰鍰，依原判決記載均係甲○○同一行為所造成之結果，其過程並無不同，何以前者屬於直接圖利？後者屬於間接圖利？原判決未予說明，亦有未合。
㈥公司與公司負責人乃不同之權利義務主體，前者為法人，後者為自然人，從而文佐公司與該公司之負責人陳信銘乃二個不同之人格。
原判決既認為其中一批進口茶壺之貨主為陳信銘，卻以該批茶壺未被處分沒入，係圖利文佐公司，前後亦自相矛盾。
㈦證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
關於乙○○於陪同驗貨過程中，因甲○○發現進口茶壺之產地可疑後，有無離開八號倉庫至七號碼頭撥電話與其老闆丙○○連絡，商討如何為不法行為；
此與上訴人甲○○所辯乙○○於驗貨過程中未曾離開，及七號碼頭無公用電話之待證事實至有關係，本院前次發回意旨已經指明應予調查。
依卷內資料，第一審法院已函交通部基隆電信局，請查復第「0000000」號公用電話，於八十二年七月十四日與合順報關行間之通話紀錄 (見第一審卷第一六○頁) ，則乙○○是否以上開第「0000000」號公用電話與丙○○連絡？該公用電話是否設於七號碼頭？此項證據並非不易調查或不能調查。
再者，交通部基隆電信局已函復：「查第0000000號公用電話八十二年七月六日至八月五日期間曾有使用次數，……」 (見第一審卷第一六一頁) ，所謂「曾有使用次數」，其真意為何？又該通話內容之磁帶雖逾保存期限，無法提供，但電信局於函復時既知「曾有使用次數」，則上開電話曾經接通之紀錄是否尚在？原審並未進一步調查，仍與更審前之判決為相同之記載，其違誤之情形仍然存在。
㈧上訴人甲○○已辯稱：依據「海關關員查獲走私漏稅敘獎要點」第二點第一款第四目規定，查獲貨物價值在一百萬元至五百萬元者，可記功一次，並按報單件數計算。
又依「財政部核發關務獎勵金標準表」計算，無密報查獲走私漏稅金額達一百萬元以上未達五百萬元者，為三等獎，獎金每案一至五萬元 (見原審更㈠卷第四十四頁) ；
另尚可依「財務罰鍰處理暫行條例」第三條第二款後段規定，就查緝機關所提撥百分之三十獎金，再發給緝私獎金，其獎勵之方式極為優厚。
而原判決並未認定乙○○向甲○○表示事後「答謝」時，甲○○有允諾期約之意思，因而未認定甲○○期約受賄。
原審認定之事實如果無訛，甲○○既未期約受賄，則甲○○為何放棄優厚之獎勵，甘冒重刑之危險，無故圖利素不相識之第三人，是否合於經驗法則？即饒有研求餘地。
本院前次發回意旨亦已指摘及此，乃更審後之判決仍未說明，自難昭折服。
㈨特別刑法案件適用刑法總則之規定時，如特別法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法規定。
如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條前段。
查修正前貪污治罪條例第十七條係規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，從而違反貪污治罪條例案件適用刑法總則之規定時，應引用刑法第十一條前段，乃原判決引用修正前貪污治罪條例第十七條，適用法則亦有不當。
㈩依檢察官起訴書之內容，僅記載上訴人甲○○有公務員登載不實公文書行為；
原判決認定其登載不實之公文書已持以行使，因而論以刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，但未說明依何規定對於「行使」部分，得一併加以裁判之理由。
又刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，以足以生損害於公眾或他人，為構成要件，此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內加以說明，方足以資論罪科刑。
原判決雖於事實欄記載上訴人甲○○行使公務員登載不實之公文書，足以生損害於基隆關稅局之驗貨及課稅之管理，但未於理由欄說明該行為足以生損害於公眾之理由，亦有疏漏。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日
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