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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四八六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王金三律師
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月十六日第二審判決（八十六年度上重訴字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一五一五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十八年間，因盜匪案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十二年二月確定，甫於八十四年五月十七日假釋出獄，假釋期間至八十九年十一月十四日屆滿，現仍在假釋中，猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，自八十四年十月二十九日起，至八十五年七月七日上午七時三十分許止，連續於原判決附表（一）所示之時、地，持其所有水果刀一支為工具，以尾隨被害人邱○春、樊○華、葉○螢、梁○琴、侯○月、黃○○、張○君、周○月、王○○、賴○珍、謝○○、黃○芳、賴○蓁、黃○綿、蘇○○、黃○○、莊○○等搭乘電梯，或預先躲藏於大樓內等候單身女子搭乘電梯時，再於電梯內持其所有水果刀押住被害人，命被害人自行走出電梯或強拉被害人至電梯外，將其押往樓梯間、陽台等處，致使被害人不能抗拒後，強劫其財物，或更進而命被害人脫掉衣、褲加以姦淫或著手姦淫而未遂，其犯罪之時間、地點、方法、所得財物等均如原判決附表（一）所載。
上訴人於原判決附表（一）編號三及編號十三等二次，於強劫被害人葉○螢所有彰化商業銀行、第一商業銀行、世華聯合銀行提款卡各一枚及賴○珍所有花旗銀行提款卡二枚、合作金庫提款卡一枚後，復先後逼問葉○螢、賴○珍供出各該提款卡密碼後，再至彰化商業銀行提款機冒領葉○螢存款新台幣（下同）五萬元，及冒領賴○珍現款六萬元。
嗣於八十五年七月六日上午九時四十五分許，上訴人在台北市○○○路○段○○○號三樓，強劫黃○○財物並予以強姦既遂，得手後騎乘其○○○－○○○號重機車快速逃逸時，為該大樓管理員尚○瀛發覺追出，因上訴人超速駕車，適為台北市警察局大安分局警員發覺，在台北市○○○路予以攔檢其交通違規，復再依上訴人之交通事故違規告發單所載機車車號，調出上訴人口卡經黃○○指認無訛後，於同年七月七日上午十一時十分許，經警在台北縣○○市○○路○○○巷○○○號三樓住處查獲，並扣得上訴人盜匪所得財物勞力士女錶一只、金手鍊一條（手心型）、Ｋ金項鍊一條（含珍珠墜子）、Ｋ金戒指（有鑲鑽）一只、金戒指一只（星石西鑽）、鍍金耳環一對、精工錶一只、金項鍊一條（鱔角骨型）、光面斗金戒指一只、凱撒牌手錶一只及心型墜子一個、Ｋ金項鍊一條、玉墜子一個、水波型Ｋ金手鍊一條、及鱔角骨型Ｋ金項鍊一條，並於同年七月十八日下午，由上訴人帶同警方辦案人員，至台北市○○○路○段○○○號十二樓頂樓起出其所有供犯罪所用之水果刀一支及犯罪時所穿著之藍色上衣一件、白色短褲一條，另其盜匪所得之現款則已花用淨盡，未扣案之金飾則均已持往台北市○○街夜市變賣，得款花用淨盡，另提款卡、金融卡、信用卡等其他財物則均已丟棄等情。
因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連關係，從一重論處上訴人甲○○連續強劫而強姦罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
本件原判決事實欄引據為事實一部之原判決附表
（一）編號五、六、十一、十三部分，上訴人之行為，究有無使各該被害人達於不能抗拒之程度，並未明白認定，詳為記載，則其依懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第五條第一項第一款及同條第二項、第一項第一款論處上訴人罪刑是否適當，本院自無從判斷。
㈡、事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。
原判決附表（一）編號八，被害人王○○於八十五年七月九日十四時四十五分警訊時指稱：「該歹徒除強盜我所有財物外，並曾要我脫去全身衣物，歹徒在我脫衣服之際，亦自行脫去其衣物，之後猥褻我，並要我撫摸其生殖器，撫摸一會兒後，歹徒便自己撫摸至射精，未強姦我，亦未傷害我。」
同年月十二日二十時警訊時則指稱：「……歹徒動手搶我皮包拿我項鍊、戒指、手錶，……等物後，即持刀……叫我脫衣服，我害怕脫去上衣，而因樓上係ＫＴＶ有人在講話，……歹徒害怕作罷未得逞後逃逸。」
（見偵查卷第一二二頁背面及第一五○頁背面）。
被害人王○○前後指訴既不相同，於一、二審審理中經傳喚又均未到庭，則此部分之事實自欠明瞭，遽予論處上訴人強劫而強姦未遂罪刑，難謂於法無違。
又原判決附表（一）編號十一，被害人賴○蓁於原審調查中指稱：「當天我是去那找朋友，……聊到四點多從六樓下來，到四樓時電梯門打開，他（指上訴人）問我要上樓或下樓，我說下樓，他就出去後又進來，拉住我頭髮拿刀指着我，他叫我拿出身上東西，我不要，當時我一直反抗，踢他、打他，因我朋友在六樓上班，有聽到聲音，而且有人要下來，他害怕就從樓梯跑掉。」
（見原審卷第一○六頁）則被害人賴○蓁對於上訴人之行為，似未達於不能抗拒之程度。
能否依懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款規定論處上訴人盜匪未遂罪，非無研酌之餘地。
再，原判決附表（一）編號十五，被害人蘇○○於警訊時指稱：「……歹徒甲○○持刀拉我出電梯口，恐嚇叫我將財物拿出來，我害怕，他拿我皮包內新台幣七百元，還告訴我說為何錢這麼少，我告訴歹徒說未發薪資所以沒錢，即叫我脫衣服，我害怕不敢叫，歹徒看我脫下衣物（服），見我脚有點不方便，……即搶走財物後逃逸。」
（見偵查卷第一二三頁背面）。
原判決此部分事實記載上訴人命被害人脫去衣物，欲加以強姦，因見蘇女行動不便而罷手，即行逃逸等情。
則上訴人主觀上雖有行強之意，但其行為，似在未着手強暴、脅迫等方法以前，因見被害人行動不便而未實施。
究其實情如何？原審未深入調查清楚，遽予論處上訴人強劫而強姦未遂罪，自屬於法有違。
而原判決附表（一）編號十六，被害人黃○○雖於警訊時指認上訴人是搶走其財物並企圖強姦未遂之歹徒之語（見偵查卷第十二頁）。
但於原審調查中指稱：「……我是穿連身裙，只有脫掉上衣，他叫我趴着，我說不要，我騙他我有梅毒、淋病，但他不管，叫我趴着，後來……聽到有人下樓聲，聲音很大，他就跑了。」
（見原審卷第一七四頁背面）原判決事實既認定上訴人命黃女脫去衣褲後趴下，欲着手強姦時，因有人下樓，恐遭人發覺，……離去，……等情。
則上訴人似主觀上雖有行強之意，因有人下樓，恐遭人發覺而未實施。
原判決認上訴人命黃女脫去衣褲趴下，為已着手強姦行為之實行，而論處上訴人強劫而強姦未遂罪，不免速斷。
㈢、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。
上訴人於原審調查中之八十六年六月九日及同年八月七日書具之自白書一再指其在警局是被「刑求逼供」、「屈打成招」、「被以電擊棒刑求」，所以才承認云云（見原審卷第一五七－一五八頁、第一八六－一八七頁）。
嗣於八十七年一月九日上午九時三十分之審判期日仍抗辯其於警訊時被刑求（見同上原審卷第二五五頁背面）。
原審就上訴人此項抗辯未先於其他事項而為調查，亦未於判決內說明何以無調查必要之理由，遽以其於警訊時之供述採為判決基礎，亦難謂於法無違。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又原判決不另為諭知無罪部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回，合予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日
Ｚ
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