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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四九七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月十五日第二審判決（
八十五年度上更㈠字第三八七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第八九二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於強盜部分之判決，論處上訴人甲○○刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項携帶兇器於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑，駁回檢察官及上訴人此部分分別在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：㈠上訴人因經商失敗，固曾以起子開啟被害人陳國治住宅門鎖，進入陳宅欲行竊，然係尚未著手行竊，致未偷到東西。
原判決不採上訴人於審判中所為：伊有進入陳國治家，但前腳進，後脚未進，聽到有人來，就跑了，沒有偷，沒有在陳宅翻箱倒櫃等陳述，竟以上訴人於偵查中供稱：「沒有偷到東西就被陳國治發現了」，既完全未提及尚未動手搜尋財物即被發現而逃離現場，遽以推測擬制方法，認定上訴人已著手行竊，有違刑事訴訟法第一百五十四條，未依證據認定事實之違法。
㈡原判決就上訴人所有扣案工具如何供犯罪所用，未詳加認定及說明，即諭知沒收，有判決不載理由之違法。
㈢陳國治於警訊時雖指稱：上訴人邊跑邊拿出自備瓦斯槍朝追趕上訴人之詹偉禎面部噴射，然於第一審時則稱：詹偉禎在伊前面追趕上訴人，伊未見到上訴人拿瓦斯槍噴人，警訊筆錄此部分記載有誤等語。
原判決引用陳國治上開相矛盾之陳述，資為上訴人曾持瓦斯噴射器朝詹偉禎噴射之依據，有理由矛盾之違法等語。
惟查：㈠原判決係依上訴人於偵查中之供述及被害人陳國治之指證，認定上訴人業已侵入陳宅著手行竊而未遂，並對上訴人所辯：伊至陳宅欲行竊，尚未著手竊盜，即因見陳國治返家而罷手逃離云云，認係卸責之詞，不足採信，加以指駁。
上訴意旨㈠再執其業經原判決說明不予採信之未著手行竊辯解，為事實上之爭論，所指原判決未依證據認定事實云云，顯與原判決之敍論不符，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡原判決事實欄載明，上訴人係携帶原判決附表一、二所列扣案之兇器及工具侵入被害人住宅行竊未遂，理由欄並說明上開兇器、工具業經上訴人供明為其所有供犯罪所用之物，第一審判決適用刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收為無不合。
從形式上觀察，原判決殊無上訴意旨㈡所指之違法情形存在。
㈢原判決係依上訴人於警訊及偵查中供認曾持瓦斯噴射器朝追躡上訴人之詹偉禎噴，及證人詹偉禎於警訊與第一審時指證：上訴人先持瓦斯噴霧器轉身向緊追在後之伊噴射，致伊眼部刺痛（未致傷），繼持鉗子攻擊伊等語，資為認定上訴人確有為脫免逮捕而當場對自後跟蹤追躡之詹偉禎施以強暴之犯行。
此部分原判決既非以被害人陳國治之指述作為認定事實之依據，自無上訴意旨㈢所指理由矛盾之違法。
綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
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