最高法院刑事-TPSM,87,台上,1501,19980429

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五○一號
上訴人即被告 乙○○
選 任 辯護人 高進棖律師
上訴人即被告 甲○○
選 任 辯護人 蘇顯騰律師
上 訴 人 即
甲 ○ ○之父 呂慶源
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月十一日第二審判決（八十六年度上訴字第二一一三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第一○三、一五六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決關於上訴人乙○○、甲○○部分，認定乙○○前曾犯殺人罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑八年，嗣減為有期徒刑五年四月，於民國八十一年十一月二十七日執行完畢；

甲○○於八十五年年初農曆過年後不久之某日，在雲林縣斗六市圓環附近，以受寄代藏之意思，收下其朋友石信廷（據甲○○稱石某已於八十五年五

、六月間死亡）所交付具殺傷力之義大利廠製口徑９ＭＭ制式半自動手槍二把（一把黑色柄，一把咖啡色柄，均扣案），及制式與土造子彈各若干顆後，即未經許可，無故代為寄藏，至八十五年十二月十日左右，甲○○又將其中黑色柄之手槍一把及子彈若干顆持至斗六市○○路二八三號三樓，交予乙○○代為寄藏，乙○○亦收受而寄藏之。

姚治忠（已經原審判罪確定）、甲○○二人於八十五年十二月二十三日凌晨三時許在雲林縣斗六市○○街「伯朗西餐廳」無故被陳志成毆打成傷而懷恨在心，並向乙○○訴苦，同年月二十四日凌晨二時許，乙○○、甲○○、姚治忠三人在雲林縣斗六市○○路二五二巷二十七號李俊璋住處客廳，經討論後共同決定由姚治忠、甲○○二人持手槍、子彈射殺陳志成，謀議既定，乙○○返回其住處，甲○○則與姚治忠返回姚治忠之住處，乙○○於同日稍後不久打電話到雲林縣斗六市○○路四十一之七號姚治忠住處，叫甲○○買麻油雞給乙○○，然後取回其寄藏在乙○○處之黑色柄制式手槍一把及內裝之子彈若干顆，於返回姚治忠住處後，便將該把具殺傷力之義大利廠製制式手槍及子彈交予姚治忠；

嗣姚治忠於同月二十五日凌晨二時許駕駛向不知情之李俊璋借用之車號Ｊ六－六一○二號白色自用小客車搭載甲○○在雲林縣斗南鎮各特種營業場所尋找陳志成，途經斗南鎮○○路「西湖ＣＴＶ」前時，看見陳志成及其友人自該店內出來，但因人多不易下手，乃任其搭乘友人之車子離去，姚治忠與甲○○心知以陳志成之習性，應會再到其他特種營業場所喝酒，便開車駛往斗六市繼續尋找，途中姚治忠、甲○○在車上以行動電話與乙○○聯繫，請乙○○至甲○○家門前花盆內再取出甲○○藏放之一把義大利廠製制式手槍（咖啡色柄）及內裝之制式、土造子彈共八顆，並相約在前開李俊璋住處門口交付，乙○○旋前往甲○○家門前取出該把手槍及子彈，並依約在李俊璋宅前將該具殺傷力之義大利廠製之手槍一把及制式、改造子彈共八顆交予姚治忠，雙方分手後，姚治忠則在車上將前開黑色柄之手槍（連同彈匣內之子彈）交予甲○○，自己則保留該咖啡色柄手槍及子彈而未經許可無故持有之；

之後姚治忠又駕車在斗六市之各個特種營業場所尋找，於八十五年十二月二十五日凌晨四時許，當姚治忠駕車途經斗六市○○路七號「夜巴黎ＣＴＶ」前時，看到陳志成站在該店外面打行動電話，姚治忠便將車向前駛至中山路迴轉，到「夜巴黎ＣＴＶ」前再迴轉將車停在「夜巴黎ＣＴＶ」前之停車場外路旁，而姚治忠、甲○○二人先後下車後，即基於共同殺人之犯意，分持手槍朝陳志成射殺（姚治忠先開槍），陳志成腿部中彈不支倒地後，姚、呂二人仍近距離繼續向陳志成亂槍射擊，姚治忠射擊三發（手槍內剩五顆子彈）、甲○○射擊五發（現場彈殼共八個），致陳志成之左手掌貫穿傷一處、右大腿後部（入口）貫穿傷一處、左大腿前部（入口）彈孔傷二處、左大腿後部彈孔傷（入口）二處、左大腿後部（出口）彈孔傷二處、左小腿部子彈擦挫傷一處，另因在緊張慌亂及被害人掙扎之情況下，其中一槍射中右腹（背）部側緣（在右臀右上緣、入口，這一槍不能確定為二人中何人所射），彈頭貫穿陳志成之右腎、右肝、主動脈，造成上開器官均破裂，彈頭卡於左第一肋骨間，致陳志成經送醫仍因主動脈槍傷破裂、腹部、胸部貫穿性槍彈創不治死亡。

姚治忠、甲○○二人於做案後，立即駕車沿明德路、中山路逃離現場，當經過斗六市○○街二十二巷三十九號彼等之友人廖偉堯住處前，姚治忠下車將右開二把手槍及彈匣內尚餘之五顆子彈（為姚治忠所持之咖啡色柄手槍所剩）藏放在上址宅前之花盆空隙中，又駕車行經斗六市戶政事務所附近遇到乙○○，姚治忠乃向乙○○表示已開槍射殺陳志成，並將做案用槍彈藏在右開廖偉堯宅前之花盆空隙，乙○○即前往將右開二把手槍及子彈五顆取走後，將手槍二把藏在斗六市鎮○路「金聲釣蝦場」前廣場旁之花盆下，另將子彈五顆丟棄在斗六市縣長公館旁之水溝中（已滅失，經搜尋未獲）；

姚、呂二人則驅車逃往台中市亞馬遜三溫暖躲藏（同日下午再搭遊覽車至台北縣新莊市藏匿），在彼等行抵高速公路台中港路交流道前，因接獲乙○○之電話，並依乙○○之指示，在台中港路交流道旁之某便利商店前以公用電話打給乙○○，說明做案過程，其通話內容為警局在另案監聽時所錄獲（錄音帶扣案）；

嗣於八十五年十二月三十一日凌晨，甲○○、姚治忠二人由立法委員林瑞卿陪同向警局說明，初均否認涉案，繼而供稱僅甲○○一人做案，其後始坦承二人均涉案（因警局已先自另案通訊監聽錄音內容中查出彼等犯案，故均未構成自首），並引導員警在「金聲釣蝦場」前扣得右開做案手槍二把等情。

因將第一審判決關於上訴人等部分撤銷，改判為論處未經許可無故寄藏手槍罪刑、應於刑之執行完畢或赦免後強制工作及共同殺人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決認定之事實，關於上訴人甲○○自八十五年初起未經許可無故寄藏本件黑色柄（義大利 TANFOGLIO廠製）手槍一把及子彈若干顆至同年十二月十日（交付乙○○寄藏）止暨咖啡色柄（義大利 BERETTA廠製）手槍一把及子彈若干顆至同年十二月二十五日（由乙○○取去）止部分，及上訴人乙○○自八十五年十二月十日起寄藏上開黑色柄手槍暨子彈至同年十二月二十四日（由甲○○取去）止部分，並未經檢察官起訴，後者究與已起訴論罪之乙○○於八十五年十二月二十四日將其無故持有之黑柄手槍及子彈交與甲○○（轉交姚治忠持以於翌日共同殺人，事後）再取回藏在金聲釣蝦場前花盆下之事實，有何關係（應有繼續犯之實質上一罪關係）而得審判，原判決未加說明，已嫌理由不備，又原判決既認定前者與已起訴論罪之甲○○共同殺人部分無牽連犯等裁判上一罪關係，仍予分論併罰（原判決正本第十頁第四至六行及主文第三項上段），尤不無未受請求事項予以判決之違法。

㈡、甲○○就原判決所認定其於八十五年十二月二十四日凌晨二時在李俊璋住宅客廳與乙○○、姚治忠共同謀持槍射殺陳志成一節，自警訊迄第一審，迭予否認，辯稱不在場（第一審卷頁一○六反面、一○七），核與姚治忠在歷審供述甲○○不在場等情（一審卷頁一一一、原審卷頁五十八）相符，何以不足採納，原判決未置一詞，已嫌理由不備，又證人吳金坤並未於原審作證，乃原判決於理由欄第一項載稱吳金坤「於本院審理時到庭結證」，又於理由二之２載稱吳金坤於「原審（指第一審）到庭結證」，既與卷證不符，又自相矛盾。

㈢、原審審判筆錄雖記載對上訴人等問「對扣案物（提示）有何意見﹖」均答「沒有」等語，但卷內並無於審判期日或之前調取扣案物之程序，原審是否確已踐行提示命辨認之程序，已不無可疑，又原判決採取上訴人等與姚治忠於行為後以000000000呼叫器互通電話之內容資為論罪證據，乃未於審判期日提示該電話錄音帶或譯文或告以要旨，命上訴人等辯論，尤有查證未盡之違法。

上訴意旨執上述諸端指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 林 永 茂
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 一 日