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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五○四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二
十六日第二審判決（八十六年度上訴字第四九三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第二○一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人曾於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣士林地方法院判處有期徒刑七月，緩刑四年確定，又於八十二年間再違反同條例之罪，經同院判處有期徒刑五月確定，前經宣告之緩刑嗣被撤銷，先後兩裁判定應執行刑有期徒刑一年，於八十四年五月二十八日執行完畢，又於八十二年間再違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，分別經同院判處有期徒刑七月、六月確定，並定應執行刑有期徒刑十一月，於八十五年三月二十三日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，復基於販賣安非他命意圖營利之概括犯意，於八十五年七月間以新台幣（下同）二千元販售○‧八公克安非他命予楊智貴，繼於同年十二月十八日晚間以一千元販售○‧四公克安非他命予楊智貴吸用。
嗣於同年十二月二十日二時許在台北縣土城市○○路○段四十一巷十二號五樓上訴人住處查獲並扣得上訴人所有販賣安非他命之帳冊一本。
上訴人復於八十六年一月間及二月四日，由曾光輝介紹綽號「阿德」不詳姓名之成年男子，在桃園縣中壢市環中保齡球舘向該「阿德」者先後二次購得價款各一萬元及一萬八千元之安非他命。
再先後於八十六年一月間及二月四日，在台北縣板橋市○○路○段一四○巷八號之一等處所，以每次一包各二千元之價格轉售陳振乾牟利。
嗣於八十六年二月四日下午六時三十分許，經警在台北市○○區○○路東湖國中前查獲陳振乾涉嫌非法持有安非他命而循線在上訴人位於板橋市○○路住所查獲本案等情，係以上開犯行，業分據證人楊智貴、陳振乾在警訊中證述綦詳，核與上訴人在警訊中自白販賣二次安非他命予楊智貴，並交付安非他命與陳振乾等情節相符，且有扣案帳冊乙本佐證，為其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人嗣後翻供辯稱楊智貴係向上訴人之友人購買安非他命云云，無非事後飾卸之詞；
又上訴人陳稱：伊交付陳振乾安非他命係伊與陳振乾合資向他人購買，非他轉售陳振乾乙節，核與上訴人警訊中已自承係伊與陳振乾交換安非他命之說，相互齟齬不符，且衡情上訴人既向綽號「阿德」者購買安非他命動輒一、二萬元，殊無任由陳振乾小額合資每次僅二千元，但須大費周章輾轉交付而未獲取分文利潤之理，陳振乾嗣又改口附合上訴人，亦顯屬事後廻護上訴人之詞，均難執為上訴人有利之認定，於理由內詳加指駁及說明。
核上訴人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣麻醉藥品罪，先後多次行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑；
非法持有之低度行為，應為非法販賣之高度行為所吸收。
又查上訴人受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本罪，為累犯，應依法遞加其刑。
惟第一審判決不及就上訴人二次販賣安非他命予楊智貴部分，一併審判尚有未洽。
爰將第一審不當之判決撤銷，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌上訴人前科累累，一再販賣安非他命牟利，影響國民健康甚鉅及其他犯罪動機、手段與犯後態度等一切情狀，改判量處有期徒刑五年六月，扣案之帳冊一本，併予宣告沒收，經核於法尚無違誤。
查上訴人在原審未曾敍明證人楊智貴、陳振乾兩人得為其在警訊中自白出諸刑求供證，亦未曾說明證人利艾清智、楊智貴、陳振乾三人可以證明扣案帳冊，僅屬打麻將、保齡球勝負及賭花紅之記事，要與販賣安非他命無關，原審因而未傳訊上開三證人查證，尚難謂有應調查之證據漏未調查之違法。
又原審對陳振乾先後所供不一，已敍明其分別取捨之意見如上並何以不足為上訴人有利證明之理由綦詳，亦核無不備理由之違誤。
上訴意旨，仍執前詞，就原判決明白論斷之事項及原審採證認事職權之行使，任意指摘，自非有理由，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 林 永 茂
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 一 日
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