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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五○九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李慶雄律師
黃郁芬律師
郭宜芳律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年三月七日第二審判決( 八十六年度上訴字第一八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二二一九九號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，並基於常業之犯意，自民國八十五年八月十九日起，在高雄市○○○路○號十三樓之十及十四樓之十一，經營色情指油壓店( 無店名 )，先後容留非習於淫行之婦女林陳○珠、李○蘭、陳○庭等人充任服務小姐，在該指壓店房間內，與不特定客人姦淫，或使上開服務小姐為不特定客人作猥褻按摩( 撫摸生殖器官等 )交易；
其猥褻按摩，每四十分鐘為一節，每節收費新台幣( 下同 )九百元，最低消費為二節( 即八十分鐘 )代價一千八百元，由上訴人從中抽取七百元( 即按四、六分帳，服務小姐得一千一百元 )，為其所得，客人如欲與服務小姐姦淫，另加一千元( 此部分歸服務小姐所有 )，上訴人以此為常業，並恃上開收入以維生。
嗣於八十五年九月十七日下午六時三十分許，適有男客陳○夫與林陳○珠完成姦淫行為時，為警當場查獲，並扣得上訴人所有供客人姦淫犯罪所用之保險套一百二十個等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決事實欄認定上訴人經營色情指油壓店，容留非習於淫行之婦女為不特定之客人猥褻按摩，每四十分鐘為一節，每節收費九百元，最低消費為二節( 即八十分鐘 )代價一千八百元，由上訴人從中抽取七百元，為其所得，服務小姐得一千一百元，客人如欲與服務小姐姦淫，另加一千元，該一千元部分歸服務小姐所有等情，似認上訴人對於服務小姐與人姦淫部分，並無抽取所得營利之情事，核與理由二之㈢說明上訴人係從服務小姐為客人猥褻按摩或姦淫中抽取所得營利，以之為常業，恃以維生等情，不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。
又上訴人辯稱林陳○珠、李○蘭、陳○庭等均非良家婦女等語。
而林陳○珠在原審亦證稱伊以前在中華四路夢○○境服務過幾個月，一個多月前和李○蘭在鹽埕區大義街共事，從事指油壓工作，和上訴人所經營的類似；
應徵時上訴人有問伊以前有無在其他地方做過，如果沒有做過就不僱用等語。
如果無訛，其二人是否一直從事賣淫？在至上訴人處應徵前有無從良？尚有未明，此與上訴人就各該人部分是否成立意圖營利容留良家婦女與人姦淫罪名有關，原審未予調查釐清，遽以林陳○珠等三人均是已婚婦女，且至上訴人經營之指油壓店應徵工作之時間均很短暫云云，認其等均係非習於淫行之良家婦女，上訴人前述所辯係卸責之詞，尚嫌速斷，自有可議。
㈡、事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。
按兒童及少年性交易防制條例已於八十四年八月十一日公布施行，該法對於利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易者，設有處罰規定。
本件犯行發生在該條例實施之後，據陳○庭、李○蘭在警訊時稱伊等分別於八十五年九月八日下午十七時許及同月十五日二十一時許，看報紙打○○○○○○○電話向上訴人應徵從事指油壓及姦宿性行為等語，而警方復當場查獲已完成性交易之男客陳○夫。
原審未進一步調查上訴人登報之情形有無違反兒童及少年性交易防制條例之規定，是否另觸犯該條例之罪，此在客觀上應有調查之必要，且非不能調查，原審未予究明釐清，即予判決，於其職權調查之能事嫌有未盡，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日
Ｑ
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