最高法院刑事-TPSM,87,台上,1510,19980429

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五一○號
上 訴 人 林義榮即林立
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年九月四日第二審
更審判決（八十六年度上更㈡字第三二八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十二年度偵字第二○四○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人林義榮原係嘉義縣稅捐稽徵處稅務員，負責承辦嘉義市府路、功科、中庸三里營業稅務（按嘉義縣市稅捐處未分署，嘉義縣稅捐處兼辦嘉義市稅捐稽徵業務），有稽徵、催繳稅款、審查及違章報罰之主管權責，為依據法令從事公務之人員。

於民國八十年十月二十三日，受理財政部財稅資料中心交查嘉義市○路里○○街一○○號「富功實業有限公司」（下稱富功公司），以台灣松下電器股份有限公司所開立金額新台幣（下同）四萬零九百五十二元之發票一張，報繳該公司八十年三－四月營業稅進銷項憑證，重複扣抵百分之五即二千零四十八元營業稅異常案件時，因代理富功公司記帳及報繳營業稅款業務之王聖仁會計事務所職員陳麗妃發現前述重複扣抵情形，乃於八十年十月十九日主動填具富功公司「八十年三－四月嘉義市營業人銷售額與稅額申報書」（以下簡稱申報書），向嘉義縣稅捐稽徵處補報上開稅款二千零四十八元，惟因疏忽未同時補繳上開稅款，經通知延至同年十一月十九日始向台灣銀行嘉義分行繳納本稅二千零四十八元，滯納金三百零七元、滯納利息九十七元，合計二千四百五十二元，並由該分行在營業稅繳款書上加蓋「八十、十一、十九收稅之章」章戳後。

上訴人明知依規定如有短漏報或重複扣抵稅額等違章情事，而於調查基準日以前補報並補繳者，始能據以免罰。

而富功公司異常案件調查基準日為八十年十月二十三日，該公司遲至同年十一月十九日始行補繳上開營業稅額，應依規定移送法院裁罰所漏稅額五至二十倍之罰鍰。

上訴人竟基於圖利富功公司之犯意，將「營業人進銷項憑證交查異常查核清單」上查核結果代號，由原勾記「８」（即違章補徵送罰）以刮擦方式塗銷，改勾記為「３」（即申報誤漏），並於該單下方以紅筆註記「於查核前八十年十月十九日補繳二○四八元」等字樣，將該不實事項登載於其職務上所掌前開查核清單，且未依規定將富功公司移送裁罰，足生損害於稅捐稽徵機關查核違章案件之正確性，並使富功公司免受罰鍰一萬零二百元，而圖利富功公司。

嗣於八十一年十二月間經台灣省稅務局監察室查察始發現上情等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。

若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。

如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。

原判決認定富功公司重複扣抵上述營業稅額二千零四十八元，應依規定移送法院裁罰所漏稅額二千零四十八元五至二十倍罰鍰，上訴人使富功公司免受罰鍰一萬零二百元，而圖利富功公司，但未說明何以認定圖利之金額為相當於最低五倍漏稅額罰鍰之理由及依據，已有未合；

又原判決理由五，僅說明上訴人所圖利益，因案發後已補行移送法院裁罰，該利益已不存在，故不另為追繳或發還被害人之諭知，但未說明其憑以認定富功公司已繳清罰鍰之證據，亦未於事實欄內為明確之認定記載，自不足為適用法令之依據。

㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。

故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

證人陳麗妃於檢察官初訊中供證：「這份申請書是在八十年十月間填報」、「我是同時去聲請補繳，我親自拿去，收件人不是林立，時間是八十年，正確日期不清楚」（見偵查卷第十四、三十四頁），在第一審調查時證稱：「富功公司在八十年補申報營業稅是我申報的，申報書及繳款書是我填寫的。」

、「是稅捐處通知我們申報」、「申報書與繳款書是同一天送去，但繳款不是我繳。」

、「我問王佩如，他說要寫申請書及繳款書，我只寫一次申請書」；

證人王佩如證稱：「入帳發現二張重複，陳麗妃問我如何辦，我說要補申報及補繳，他寫好，我拿申報書去稅捐處管區，陳麗妃拿錢後才去補繳。」

（見第一審卷第四十八、四十九頁）。

上訴人在第一審供稱：「八十年十月十九日來申報時，只拿申報書沒有帶繳款書，我事後有通知會計師事務所要拿繳款書來，八十年十一月十九日又送申報書及繳款書來，當時我不在，資料放在我桌上，我發現申報書重複，將重複之申報書撕毀丟棄。」

；

在原審中供稱：「十月十九日已有一位送件，收件時我人不在，第二份再送件我認已送過便把第二份撕掉沒保留。」

（見原審法院八十三年度上訴字第一○二七號卷第一二八頁正面）等語。

實情如何？仍待釐清，似不難令上開會計事務所或富功公司提出申報書之第二聯收執聯與卷附之第一聯申報聯加以比對調查究明。

原審不待釐清即予判決，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

㈢、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

本件上訴人涉嫌於八十年十、十一月間犯圖利罪後，其行為時有效之戡亂時期貪污治罪條例，先於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，復於八十五年十月二十三日修正，二度修正後併科罰金之法定本刑雖均較各該次修法前之舊法為重，然二度修法後對於圖利之金額在新台幣五萬元以下者均有減刑之規定，比較後應以八十一年七月十七日修正後之中間法對於上訴人最有利（其併科罰金之法定本刑為新台幣一百萬元以下），原判決誤以八十五年十月二十三日修正後之現行新法，對於上訴人最有利，而適用現行貪污治罪條例第六條第一項第四款論處罪刑，主文卻又依舊法諭知依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪名（現行法罪名為：依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖私人不法之利益），亦有適用法則不當之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日