最高法院刑事-TPSM,87,台上,1513,19980429

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五一三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 戊○○
選 任辯護 人 楊焜義律師
被 告 丁○○
丙○○
甲○○
乙○○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第五○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第二六九二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人即被告戊○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，及諭知被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○無罪，固非無見。

惟查㈠犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，修正前貪污治罪條例第十一條第一項定有明文。

原判決論被告戊○○以修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，然對其究圖利多少金額﹖事實及理由均無認定與說明，致有無上開減輕其刑規定之適用，無從判斷，難謂適法。

㈡原判決事實欄記載被告戊○○為掩飾犯行，未將以貨車運送走私物品之林進盛及走私犯嫌陳文閭八人移送刑事組法辦即予縱放（見原判決三頁），然理由內就該項認定縱放陳文閭等八名人犯部分，未說明所憑之證據及認定之理由，尚屬理由不備。

㈢原判決理由謂被告戊○○指其於民國八十三年八月一日下午二時二十分，至高雄港務警察所開會時，曾請示被告乙○○，經被告乙○○指示始將本件共同走私案件改分八案處理，與實情有間。

然對被告乙○○於法務部調查局台南市調查站調查時供稱：「約於八十三年八月一日或二日上午，安平港分駐所主管戊○○打電話給我，表示該分駐所在登記站查到八個船員走私洋菸，我問他是共同走私或是八個人個案行為，戊○○說八個人分別為個人所有，數量不一，我就叫他個案報過來」（見偵查卷十九頁），被告丁○○於該調查站調查時供稱：「我原於八十三年七月三十一日填報該表（指經濟案件報告單），將八名嫌疑人（貨主）填於一張經濟案件報告單上，八十三年八月一日下午，我赴高雄港警所參加保防工作會議時，主管告訴我說高雄港警所經濟組承辦人要求將報告單分填八份，所以我於八十三年八月二日重新謄寫每一嫌疑人一份報告單，填報日期則照原填報日期」（見偵查卷二十八頁正背面），何以均不足採，未見說明，於法自屬有違。

㈣原判決事實認定本件走私案件係因東隆運輸公司總經理楊振添之密報而查獲。

然其理由內採用之證據即安平港分駐所警員宋志洪在調查站調查時及第一審審理中，證稱楊振添於八十三年七月三十日晚間九時許，以行動電話與在安平港分駐所內之被告戊○○連絡後，於同日晚間十時許近十一時前，至安平港碼頭與被告戊○○相會，彼亦相隨在場，楊振添當面告知友泰二號貨輪有船員走私之情事，央請處理等語；

與證人楊振添提出之行動電話通信繳費紀錄表所顯示曾於八十三年七月三十日晚間十一時零分五十七秒、十一時二分十七秒，二次發話予安平港分駐所（電話號碼：0000000號），其電話連絡之時間，並不相符。

而證人楊振添於第一審證稱：當天晚上九點多，係用家裏之電話打分駐所櫃台電話（見一審卷一四一頁），原審未調查楊振添該項證言是否屬實，遽以上開宋志洪之證言及行動電話通信繳費紀錄表，作為認定本件走私案件係楊振添密報而查獲之依據，殊嫌速斷。

有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈤原判決理由謂被告丙○○於審閱經濟案件報告單時，將該單上有無密報欄內「無」字更改為「有」字，係因被告戊○○之告知而為。

然丙○○於調查站調查時供稱：「……我將八案全部用立可白將「無」字塗掉，親筆改成「有」字，因主管戊○○曾於八十三年七月三十日上午，在分駐所辦公室內向我說有線報檢舉友泰貳號企圖走私違禁品」（見偵查卷十六頁），所供戊○○告知之時間，竟在前開楊振添於當日晚間向戊○○密報之前，已屬矛盾，且依卷附高雄港務警察所查緝走私案件轉頒發舉發（密報）人獎金規定，受理密告走私案件，應填寫「密告人報告書」（見一審卷四十三頁正背面），被告未見「密告人報告書」，竟擅將無密報改為有密報，能否謂無犯罪故意，饒有研究餘地。

㈥事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

原判決理由謂被告丁○○、甲○○二人均僅係港分駐所之基層員警，既無參與決定如何移送所查獲走私案件之權，所作所為唯長官命令是遵，且有關走私等法律知識及處置經驗，又非若被告戊○○豐富，衡情已難苛責彼等必已擁有如何移送走私案件之正確能力，且參諸系爭走私案件各該船員之談話筆錄內容，既因各別承認所持有之數量均與所查獲清點之數目相符，則其二人在主管戊○○之命令指示下，自認各該走私船員既已辯稱各別持有洋菸之事實，因而不疑該命令是否有所不法，未能及時分辨是非，進而循令據予制作經濟案件報告書，縱事後追究容有未當，然彼等主觀上究乏犯罪之故意，況亦查無其他有與被告戊○○勾結之積極證據，益證彼等二人僅係單純參與走私案件事務性業務之處理云云，僅係以推測之詞作為裁判基礎，尤非適法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二 日